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Segunda, 24 de Outubro de 2011 13h42
THIAGO ALVES MIRANDA: Thiago Alves Miranda, sou: Mestrando em Constitucionalismo e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM/MG). Possui gradução em Direito pela Unisulbahia Faculdades Integradas, Especialista em Direito da Tecnologia da Informação pela Universidade Gama Filho. Possui Curso de Extensão em Direito da Tecnologia da Informação pela FGV - Fundação Getúlio Vargas. Membro do (IBDH) Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. Professor de Direito. Palestrante e Conferencista. Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós Graduação em Direito (CONPEDI).




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Direito, dimensões e dignidade da pessoa humana: avanços de gerações e perpetuação de princípio

 

Thiago Alves Miranda1

 

 

 

Resumo: Cuida-se este artigo, das denominadas gerações de Direito, da tentativa de enquadrar em uma dessas o Direito Virtual; enfocando-se ainda que muito embora avancem as tecnologias e impere o uso do computador, bem como seja inegável e necessário o uso internet, há um resgate dos sentimentos humanos, culminando em clamor e empenho para que o consagrado princípio da dignidade da pessoa humana imponha-se; fazendo-se ver afinal, rechaçada, de modo veemente, a pedofilia virtual.

 

Palavras-Chave: Dignidade da Pessoa Humana; Gerações de Direito; Pedofilia Virtual; Direitos Virtuais.

 

Abstract: Take care to this article, the so-called Generations of law, in an attempt to frame These Virtual Law, even though focusing on the technologies advance and Prevail computer use as well as undeniable and is Necessary to use the Internet, there is a rescue of human feelings, culminating in cries and dedicated commitment to the Principles of Human Dignity to Impose; be seen doing after all, so vehemently rejected, virtual pedophilia.

 

 

Keywords: Dignity of the Human Person; Generations of law, Virtual Porn, Virtual Rights

 

 

 

 

 

Introdução

 

Nos últimos tempos, a análise doutrinária dos direitos fundamentais vem auferindo novos realces; vendo-se então nascer entre constitucionalistas e outros experts a consagração de teses que tratam das variações evolutivas que atingem a compreensão dos direitos essenciais do homem. Deste modo, torna-se cada vez mais corrente, entre os doutrinadores, os discursos quanto se apresentarem os direitos fundamentais em várias dimensões ou gerações evolutivas, pois observados os momentos histórico-ideológicos.

Quando se usa a expressão gerações de direitos ou direitos emergentes, faz-se referência àqueles direitos que vêm sendo abrigados pela ciência jurídica, com escopo de atender as pretensões do homem, em face da superveniência de interesses, não importando sejam individuais, sociais, tecnológicos, etc..

Nesse sentido, podemos idealizar três gerações ou dimensões de direitos como já concretizadas ou regulamentadas pelo Direito, restando duas que se avizinham de apreciação legislativa e sofrem severas críticas de alguns doutrinadores, conforme se aferirá ao longo do presente capítulo.

Importa afirmar, embora não seja foco primordial deste trabalho, que para alguns autores deve-se usar o termo geração, para outros, dimensão.

Nessa linha de pensamento preceitua BONAVIDES2:

(...) o vocábulo ‘dimensão’ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo ‘geração’, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, remove-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração. E continua dizendo que "tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico."

 

 

Isto posto e cuidando o presente trabalho de ilícito cometido no campo da virtualidade, portanto, invocando o denominado Direito de Internet, passa-se ao tópico seguinte .


1 Direitos Virtuais: Direitos de Quarta ou Quinta Geração


De pronto e, mais uma vez, declinando de debates terminológicos, tem-se que alguns autores utilizam termos variados para designar as relações de natureza jurídicas que se originam de atos praticados através da internet ou equipamentos informáticos, a exemplo de: Direito Eletrônico, Direito da Informática, Direito Informático e Direito Digital; no presente trabalho opta-se pelo termo Direito Virtual.

Em face de fenômenos como a globalização e aos mencionados avanços tecnológicos, questionamentos e dúvidas das mais variadas ordens pululam, causando enorme impacto nos denominados direitos fundamentais. Assim sendo, e pretendendo fixar normas que providas de capacidade para determinar a ética e suas implicações no que tange as descobertas tecnológicas, bem como arrefecer os ânimos quanto aos questionamentos referidos surge no panorama jurídico atual os denominados direitos de quarta e quinta geração, que inseridos na seara dos designados novos direitos.

As questões relativas aos novos direitos, sabe-se, são repletas de polêmicas e controvérsias. Assim, mister se faz, que a ciência jurídica prepare-se para o defronte; para tanto, percebe-se necessários a observação e/ou inovação de normas e princípios, seguindo assim o Direito pelas vias do progresso e da história.

Como bem assevera LUHMANN3, o Direito não pode simplesmente concordar com as estruturas jurídicas lógico-normativas apenas, afastando-se das finalidades axiológicas, revestindo-se tão somente de puras normas positivadas; tem o Direito que ir no caminhar da história.

BOBBIO4, ciente de referidos aspectos, levanta questões sobre os denominados novos direitos tomando como ponto de partida os direitos humanos e levando em consideração o avançar da eletrônica, da física, da química e da biologia, dentre outros ramos das ciências.

De modo didático e para fins deste estudo, com fulcro, nos escritos de Bobbio5, Bonavides6 e outros, elencadas restam cinco gerações de direitos, ou, como preferem alguns doutrinadores, cinco dimensões, que representam os avanços sociais. Deste modo, em categorias tem-se, a saber:

  1. PRIMEIRA GERAÇÃO: Direitos individuais: que destinados a garantir aos cidadãos a igualdade perante a lei.

Segundo MORAES:

(...) essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo7.

 

  1. Segunda geração: Direitos sociais: estes visam a inserção dos sujeitos de direito no contexto social; o Estado busca com estes a justiça social.

Segundo TAVARES8: “visam a oferecer os meios materiais imprescindíveis à efetivação dos direitos individuais”

  1. TERCEIRA GERAÇÃO: Direitos transindividuais: abarcam os direitos coletivos e difusos, incluindo a proteção da figura do consumidor, meio ambiente, etc.

Quanto aos direitos de terceira geração, importa referir que Bobbio em sua mencionada obra Era dos Direitos, afirma configurarem-se este em uma categoria de natureza ainda muitíssimo vaga e heterogênea, o que não faz possível compreendê-la exatamente. Contudo, assevera que nesta categoria se destaca como mais relevante o direito de viver em ambiente sem poluição.

  1. QUARTA GERAÇÃO: Para uns trata dos direitos ao patrimônio genético: esses direitos ocorrem face ao progresso na área pertinente a biologia (bioengenharia e biotecnologia) relaciona-se a bioética, cuida das questões pertinentes a vida (deste modo, esses direitos teriam como escopo prestar valoração e regular os efeitos que a biotecnologia traria para a sociedade); para outros, a exemplo de Bonavides, além de abrigarem estes caracteres, também sintetizam o futuro da cidadania e abarcam os direitos relativos à informática.

A esta altura, impende asseverar, que, não obstante os preceitos de Bobbio9 quanto aos direitos de terceira geração, faz menção a uma quarta geração de direitos. Esses seriam os concernentes a pesquisas biológicas, abrangendo as manipulações de naturezas genéticas (engenharia genética).

No Brasil, o defensor dos designados direitos de quarta geração tem um expoente, já mencionado: BONAVIDES10. Para este, referidos direitos resultam da globalização dos direitos humanos, de modo a universalizá-los de forma institucional, exemplificando, a saber: o direito à democracia, à informação, ao pluralismo e ao comércio eletrônico entre os Estados.

Afirmando outrossim:

Os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política11. (...) A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. 12


  1. QUINTA GERAÇÃO: Para alguns correspondem aos Direitos dos sistemas informatizados e de comunicação: nestes, observa-se o rompimento de fronteiras entre países, bem como o rompimento com velhos conceitos sobre o tempo.

Para BONAVIDES13, a quinta geração diz respeito ao direito a paz mundial.

Hoeschl14, por sua vez, assegura: “Já se fala em direitos de quarta, quinta, sexta e até sétima gerações, surgidas com a globalização, com os avanços tecnológicos (cibernética) e com as descobertas da genética (bioética)”.

As gerações de direitos discriminados, sobretudo os de quarta e quinta geração, têm sido alvos, conforme o consignado, de celeumas, dentre as quais, as que versam sobre as suas relações com os direitos fundamentais e humanos e fundamentos destes.

Porque oportuno, cumpre ressaltar que significativa parte da doutrina traça diferenciação entre: direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais.

Preceituam alguns autores, dentre estes SARLET15 que:

Os direitos do homem são os direitos que decorrem da própria condição humana, inatos, conotando direitos naturais não positivados. Por direitos humanos entende aqueles inscritos no plano internacional, reconhecidos em Tratados e Convenções Internacionais. Já os direitos fundamentais constituem corolário da expressão direitos do homem, que deixa de ser uma expressão apenas de cunho naturalista para ser inserido no texto constitucional.

 

A distinção realizada entre os direitos fundamentais, direitos humanos e direitos do homem, foi adotada pela Constituição pátria (artigo 5º), seguindo, portanto, o consignado na Carta das Nações Unidas que repetidamente, ao longo do seu texto, acentua o quão necessário se faz o respeito universal e eficaz aos direitos do homem; importando anotar o referido dispositivo constitucional:

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

 

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (grifo meu).

 

Vê-se então, que o parágrafo 1º designa como direitos fundamentais, os previstos no próprio texto da Carta; no parágrafo 2º quando cuida de direitos reconhecidos na seara internacional, abraça o termo direitos humanos; já no parágrafo 3º utiliza apenas o termo “direito”, por fazer alusão tanto aos direitos humanos quanto aos fundamentais.

Isto dito, voltando aos entendimentos de Bobbio, acerca do fundamento dos direitos humanos os correlacionando com os direitos de última geração, tem-se que resta impossível promover a identificação de apenas um fundamento de caráter absoluto para todas às dimensões ou gerações de direitos:

Da finalidade visada pela busca do fundamento absoluto, ou seja, a ilusão de que – de tanto acumular e elaborar razões e argumentos – terminaremos por encontrar a razão e o argumento irresistível, ao qual ninguém poderá recusar a própria adesão. (...) essa ilusão já não é possível hoje; toda busca do fundamento absoluto é, por sua vez, infundada.16

 

Assim para o jusfilósofo não existe apenas e tão somente um fundamento e sim diversos fundamentos, preceituando: “não se trata de encontrar o fundamento absoluto – empreendimento sublime, porém desesperado -, mas de buscar, em cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis”17.

Em outros termos, pode-se asseverar que cada dimensão ou geração de direito tem um fundamento particular, próprio, tendo em vista os fatores de natureza histórica. Fatores estes, que culminaram na concepção destes direitos e são passíveis de variações no espaço e no tempo.

Não obstante o crescente número dos que examinam referidas dimensões ou gerações, mister consignar existirem doutrinadores que não estudam os direitos fundamentais nestes âmbitos; a exemplo de SILVA18, que realiza classificação e estudo dos direitos fundamentais em cinco grupos em consonância com a norma positiva; bem como, BASTOS; MARTINS19 que fundamentam seus estudos no que tange aos aludidos direitos fundamentais do modo como esses se encontram positivados na Carta Magna.

Há ainda os que repelem veementemente a idéia de gerações de direitos, dentre eles, Trindade20 que afirma ter sido Karel Vasak o formulador da “tese das gerações de direitos”, advertindo:



(...) em conferência ministrada em 1979, no Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo Pela primeira vez, ele falou em gerações de direitos, inspirado na bandeira francesa: liberté, egalité, fraternité. A primeira geração, liberté: os direitos de liberdade e os direitos individuais. A segunda geração, egaIité: os direitos de igualdade e econômico-sociais. A terceira geração diz respeito a solidarité: os direitos de solidariedade.

(...) essa tese das gerações de direitos não tem nenhum fundamento jurídico, nem na realidade. Essa teoria é fragmentadora, atomista e toma os direitos de maneira absolutamente dividida, o que não corresponde à realidade. (...) mesmo o autor não levou essa tese muita a sério, mas, como tudo que é palavra “chavão”, pegou. Aí Norberto Bobbio começou a construir gerações de direitos etc. (...) Para mim, o testemunho mais eloquente da falta de fundamento dessa teoria são essas distorções que verificamos em diferentes partes do mundo e que requerem a visão da indivisibilidade e inter-relação entre todos os direitos humanos.

 

e Trindade apud MAZZUOLLI21:

O Prof. Antônio Augusto Cançado Trindade, ativo combatente desta divisão dos direitos humanos em ‘gerações’, assim leciona: ‘A noção simplista das chamadas ‘gerações de direitos’, histórica e juridicamente infundada, tem prestado um desserviço ao pensamento mais lúcido a inspirar a evolução do direito internacional dos direitos humanos. Distintamente do que a infeliz

invocação da imagem analógica da ‘sucessão geracional’ parecia supor, os direitos humanos não se ‘sucedem’ ou ‘substituem’ uns aos outros, mas antes se expandem, se acumulam e fortalecem, interagindo os direitos individuais e sociais (tendo estes últimos inclusive precedido os primeiros no plano internacional, a exemplo das primeiras convenções internacionais do trabalho.

 

Com base nas gerações de direitos que elencados, pode-se afirmar, no que tange aos direitos de quarta ou quinta geração e seus fundamentos, que o rápido desenvolvimento da rede mundial de computadores nos anos noventa, fez nascer na seara virtual relações e bens que, de modo correto, mereceram e merecem apreciação de ordem jurídico-legal. São estes, portanto, os designados direitos virtuais ou direitos de quarta geração para uns e quinta geração para outros.

Observe-se que alguns autores afirmam que as gerações ou dimensões do direito sofrem exaurimento na quarta geração. Portanto, para estes, os direitos virtuais pertencem a quarta geração.

Contudo, para os que pensam existir os direitos de quinta geração, coaduna-se a esta o direito virtual. Isto porque se concebe que esta geração deixa demonstrado, contrária as anteriores, que sempre defenderam a racionalidade de natureza lógica, o resgate do que seja humano, da capacidade de sentir que diferencia o homem da máquina, evidencia, por conseguinte, a inteligência emocional.

Nesse diapasão, OLIVEIRA Junior22 ao definir a quinta geração e afirmar tratar esta da realidade virtual, expende:

Quinta geração: dos direitos da realidade virtual, que nascem do grande desenvolvimento da cibernética na atualidade, implicando no rompimento de fronteiras tradicionais, estabelecendo conflitos entre países com realidades distintas, via Internet, por exemplo.


Sem sombra de dúvidas as tecnologias avançadas, fizeram restar o homem mais próximo das máquinas, dentre estas o computador; e, por isto mesmo, faz nascer reflexões que se espargem pelas mais diversas áreas das ciências dentre elas o Direito; fazendo ver que não obstante a velocidade tecnológica, o homem tem que resguardar direitos fundamentais, dentre estes a sua dignidade enquanto pessoa humana.

Na seara da ciência jurídica, o reconhecimento de que os danos de natureza moral e psicológica devem desvincular-se dos danos de natureza patrimonial, entendem alguns estudiosos serem típico da designada quinta geração de direitos, malgrado a reparação tenha aplicabilidade às gerações que antecedem. Ao confrontar-se então com os designados direitos virtuais, e por estes ligarem-se ao uso de máquinas que inspiram a princípio o conceito frio e mecanicista de cálculos e racionalidade, a humanidade viu ao invés de relegado, resgatado o direito de ter e manter sentimentos resguardados.

2 Direito Virtual e Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Rechaçando a Pedofilia Virtual

Com fulcro no dito anteriormente, tem-se que a honra e a imagem, bem como todos os valores que ressalvam o princípio da dignidade da pessoa humana, são bens abrigados pelas novas gerações de direitos, em especial, pela quarta e/ou quinta geração; entretanto, com uma especificidade, a saber: resguardam as mesmas, valores diante do uso dos meios de comunicação eletrônica, dentre estes, a internet.

Em se tratando do tema principal deste enunciado, qual seja pedofilia virtual, percebe-se de pronto que por tratar-se de prática ilícita e imoral, avilta o princípio da dignidade da pessoa humana e, por via de conseqüência, merece repulsa dos direitos em todas as suas gerações, e, em particular, das mais novas. Deste modo, tem-se que, os novos direitos o e o princípio constitucional referido rechaçam, impetuosamente, a pedofilia virtual.

Mister faz-se observar que a dignidade da pessoa humana é valor que norteia o ordenamento jurídico brasileiro conforme o expendido e preceituado no artigo 1º, inciso III da nossa Constituição (abaixo transcrito). Deste modo, vê-se que se destinou àquela a condição de princípio, constituindo-se em inviolável.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).

 

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:


(...)


III - a dignidade da pessoa humana


A dignidade da pessoa humana é portanto, o centro em torno do qual gravitam os direitos fundamentais, sendo oportuno anotar os ensinamentos de CAMARGO23:

[...] a dignidade não é um direito - não é o ordenamento jurídico que confere dignidade. Dignidade é um atributo que todo o ser humano tem independentemente de qualquer condição, deve ser protegido pelo ordenamento jurídico.

 

Seguindo esta esteira intelectiva, vê-se o Estado como aquele que tem o dever de preservar a vida humana (bem jurídico supremo); isto é, o poder público está compelido a promover o bem-estar dos cidadãos e impedir que sejam mortos ou postos em situação de risco.

Deflui disto exposto que a pedofilia virtual é prática ilícita e intolerável, ante o ordenamento jurídico pátrio, visto que por sua natureza, provoca, direta e intencionalmente, danos de ordens várias, envilecendo pessoas em suas dignidades.

 


Conclusão


Nos tempos atuais o respeito à pessoa humana é uma vindicação constante. Isto porque, em dias de avanços tecnológicos e do ameaço que recai sobre a dignidade humana, a pedofilia virtual afigura-se como um ato que vai de encontro ao sentido humano, se consolida como violação à dignidade da pessoa, e por via de consequência a direitos basilares.

Isto posto, infere-se que as designadas novas gerações de direitos, em específico a quarta e a quinta, objetivam a regulamentação das gerações que as antecederam em face dos novos meios de comunicação. Valendo consignar aplicar-se, quer seja às pessoas naturais quer seja a jurídicas.

Portanto, tem-se que a negação de direitos de quarta e quinta gerações ou a resistência quanto aos mesmos deve-se, em particular, dentre outras razões, a ausência de regulamentação, ou insuficiência desta, bem como a não sagração pacífica de cunho doutrinário.

1

 

 

2Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999, p.525.

 

3 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II, trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, passim.

 

4 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, passim.

 

5 Op.cit., passim.

 

6 Op.cit., passim.

 

7 MORAES, Alexandre Direitos Humanos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p.19.

 

8 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 359.

 

9 Op.cit., passim.

 

10 Op.cit., passim.

 

11 Op.cit., 526.

 

12 Op.cit., p.524-526.

 

13BONAVIDES, Paulo. Interesse Público. Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 8, nº. 40, nov./dez. 2006.

 

14HOESCHL, Hugo César. O Conflito e os Direitos da Vida Digital. Disponível em: <http://www.mct.gov.br/legis/consultoria_juridica/artigos/vida_digital.htm>. Acesso em 25 jan. 2009.

 

15SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 35.

 

16 Op. cit., p.16.

 

17 Op. cit., p. 24.

 

18 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998, passim.

 

19 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, v. II, passim.

 

20TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Disponívelem:<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm>. Acesso em: 05 de mar.2009.

 

21MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e sua incorporação no ordenamento brasileiro. Disponível em: < http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud13/tratados.htm>. Acesso em 14 nov.2008.

 

22OLIVEIRA Junior, josé Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p.100.

 

23CAMARGO, Marcelo Novelino. Direito Constitucional para Concursos. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 204.

 



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MIRANDA, THIAGO ALVES. Direito, dimensões e dignidade da pessoa humana: avanços de gerações e perpetuação de princípio. Clubjus, Brasília-DF: 24 out. 2011. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.35844>. Acesso em: 18 abr. 2014.

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