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Quinta, 14 de Abril de 2011 17h25
GABRIELA PEREIRA FRANCO: Procuradora Federal, Coordenadora Estadual do IBAMA-DF, Especialista em Direito Público pela Universidade de Brasília.

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MODALIDADE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ART. 10 DA LGIA

 

 

1. Noções gerais sobre improbidade administrativa


O art. 4º da Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei Geral de Improbidade Administrativa, dispõe que “os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato de assuntos que lhe são afetos”. Tal determinação foi consagrada, de início, no Texto Constitucional Brasileiro, em seu artigo 37, caput.


Segundo Waldo Fazzio Júnior1, o intuito do legislador ordinário, ao repetir os preceitos expostos na Constituição Federal, é dar ao comando a força de concretização própria das regras, num plano mais estreito e objetivo, transformando a diretriz idealista e abstrata disposta na Carta Magna em comando pragmático e concreto.

 

Colhe-se que nem a Constituição Federal nem a LGIA conceituam o que se entende por ato de improbidade administrativa. Determinam a observância dos princípios constitucionais aos agentes públicos, mas não revelam claramente o significado e alcance de tal improbidade. Mas percebe-se a tendência em se aproximar os conceitos de moralidade e probidade, em certos momentos, como se sinônimo fossem. Também se conclui que a improbidade administrativa aparece como um obstáculo à eficácia constitucional, na medida em que nega assistência e zelo aos parâmetros da Carta Constitucional.


Segundo José Afonso da Silva, a improbidade seria uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.2

 

Para Pedro Roberto Decomain3, ato de improbidade administrativa seria qualquer ofensa aos princípios norteadores consignados na Constituição Federal, mesmo que dele não surja dano patrimonial ao erário, a exemplo do desrespeito ao princípio da eficiência, que poderá fazer surgir ato ímprobo sem necessariamente ocasionar perdas financeiras ao patrimônio público.


O dever geral de probidade, destinado concretamente aos agentes públicos através da Lei nº 8.492/92, gera a obrigação de que os princípios constitucionais administrativos sejam ativamente cuidados e velados, tendo em vista a natureza dos bens tutelados. É inegável a existência de interesse difuso da sociedade de que sejam observadas a probidade administrativa e a integridade do patrimônio público, tendo em vista a potencialidade de projeção social dos atos que contra elas atentem.

 

Quanto ao elemento subjetivo da improbidade administrativa, a doutrina e jurisprudência já dissonaram bastante a respeito do tema. Waldo Fazzio Júnior relata que o dolo ou a culpa devem ser verificados para ocorrência da improbidade administrativa, esclarecendo que a modalidade culposa só será possível no caso de improbidade que importa em lesão ao erário, prevista no art. 10 da LGIA. Nos casos do art. 9° e 11, que tratam dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito e dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, respectivamente, o dolo é inafastável. 4

Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o referido entendimento, que caminha no mesmo sentido do supracitado doutrinador, unificando o posicionamento da Primeira e Segunda Turmas de Direito Público daquela Corte. Colaciono:


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAÇÃO DO TEMA NAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.

1. Os embargos de divergência constituem recurso que tem por finalidade exclusiva a uniformização da jurisprudência interna desta Corte Superior, cabível nos casos em que, embora a situação fática dos julgados seja a mesma, há dissídio jurídico na interpretação da legislação aplicável à espécie entre as Turmas que compõem a Seção.

É um recurso estritamente limitado à análise dessa divergência jurisprudencial, não se prestando a revisar o julgado embargado, a fim de aferir a justiça ou injustiça do entendimento manifestado, tampouco a examinar correção de regra técnica de conhecimento.

2. O tema central do presente recurso está limitado à análise da necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma entendia ser indispensável a demonstração de conduta dolosa para a tipificação do referido ato de improbidade administrativa, enquanto a Segunda Turma exigia para a configuração a mera violação dos princípios da Administração Pública, independentemente da existência do elemento subjetivo.

3. Entretanto, no julgamento do REsp 765.212/AC (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.6.2010), a Segunda Turma modificou o seu entendimento, no mesmo sentido da orientação da Primeira Turma, a fim de afastar a possibilidade de responsabilidade objetiva para a configuração de ato de improbidade administrativa.

4. Assim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, para a configuração do ato de improbidadeadministrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessária a presença de conduta dolosa, não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

5. Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA).

6. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp 909.446/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22.4.2010; REsp 1.107.840/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 13.4.2010; REsp 997.564/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 25.3.2010; REsp 816.193/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2009; REsp 891.408/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 11.02.2009; REsp 658.415/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006. No mesmo sentido, as decisões monocráticas dos demais integrantes da Primeira Seção: Ag 1.272.677/RS, Rel. Herman Benjamin, DJe de 7.5.2010; REsp 1.176.642/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Dje de 29.3.2010; Resp 1.183921/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Dje de 19.3.2010.

7. Portanto, atualmente, não existe divergência entre as Turmas de Direito Público desta Corte Superior sobre o tema, o que atra a incidência da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".

8. Embargos de divergência não conhecidos.

(EREsp 875163 / RS, EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL 2009/0242997-0, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 30/06/2010).

 

 

A Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 37, § 4º afirma que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

 

Em seqüência, a Lei nº 8429/1992 estabeleceu três categorias de improbidade, elegendo como critério o bem jurídico atingido. Na seção I do capítulo II trata dos atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito; na Seção II, atos de improbidade que causam prejuízo ao erário e na Seção III, atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública.

 

Na presente abordagem, pretende-se tratar da modalidade de improbidade que causa lesão ao erário.


2 Improbidade administrativa que causa lesão ao erário

 

 

A Lei de Improbidade Administrativa, em seu Art. 10, elucida que ações ou omissões que proporcionem perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual configuram ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário.

No art. 10 da LGIA, percebe-se a eleição do aspecto objetivo da improbidade, ou seja, o desfalque ao patrimônio público econômico e os prejuízos decorrentes da ação ímproba. Qualquer ação que afete a integridade do patrimônio público configurará ato de improbidade administrativa. Percebe-se a preocupação com o efeito do ato sobre o patrimônio público, consistente no desfalque, desvio, apropriação, malbaratamento e perda, podendo ser ocasionado por conduta omissiva ou comissiva.

A LGIA ocupou-se em proteger, nesta modalidade de improbidade, o erário público, consistente nos dinheiros e haveres estatais, bem como os bens públicos, numa acepção mais restrita da noção de patrimônio público. Neste momento, voltou-se a atenção para o aspecto econômico-financeiro do patrimônio, tutelando sua faceta monetária.


Ainda, nesta modalidade, o beneficiário do ato de improbidade não será o agente público, mas sim um terceiro, estranho à administração pública, utilizando-se de artifício facilitador promovido por agente, ocasionando o enriquecimento deste terceiro, em conseqüente lesão ao erário público. Sendo assim, não é necessária a ocorrência de locupletamento por parte do agente, mas somente a lesão ao erário público. Existindo ainda tal enriquecimento, observa-se a ocorrência da improbidade que importa enriquecimento ilícito, exposta no artigo 9. da LGIA.

No mesmo artigo, encontram-se elencadas condutas que geram lesão ao patrimônio público, mas tal rol não é exaustivo, pois outros atos não expressos no enunciado podem ser nele subsumidos, tendo em vista a utilização do vocábulo “notadamente” em sua redação.

Sendo assim, de acordo com a LGIA, em seu artigo 10, são considerados atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário as seguintes condutas:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.


Segundo Waldo Fazzio Júnior, as modalidades lesivas ao erário podem ser reunidas da seguinte forma: facilitação de percepção de vantagem indevida (inciso I), possibilitação que terceiro obtenha vantagem (inciso II), doação ilegal (inciso III), permissão do uso de pessoal e da máquina administrativa (inciso IV), permissão para realização de negócio superfaturado (inciso V) gestão irresponsável (incisos VI, VII, IX, X, XI), lesão decorrente de licitação (inciso VIII), permissão para que terceiro de aproprie de valores públicos (inciso XII), facilitação no uso de valores públicos por terceiro (inciso XIII), gestão associada e rateio de consórcio público irregulares ( incisos XIV, XV).

 

Resta alertar ainda que a conduta que ensejar a perda patrimonial de entidade pública deverá ser ilegal, pois, atuando o agente público dentro dos ditames legais, o ensejamento de perdas patrimoniais públicas decorrentes desse agir não configurarão atos ímprobos.


Salienta ainda Fernando Rodrigues que, através da leitura do caput do art. 10, elencam-se as condutas que ensejariam perda patrimonial, consistentes no desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação. Mas, nos incisos do mesmo artigo, colhe-se a informação de que o descumprimento de obrigações legais são aptas a gerar a presunção da ocorrência de prejuízo, sem comprovação do dano.

Alerta ainda Carina Bellini5 que a prática de ato de improbidade, na maior parte das vezes, acarretará seu enquadramento nas três modalidades de improbidade previstas na LGIA, tendo em vista ser difícil imaginar-se a prática de um ato que, lesionando o patrimônio público, não acarrete o enriquecimento ilícito do agente e não atente contra os princípios da administração pública.


Por fim , a prática de ato de improbidade administrativa gera a possibilidade de interposição de ação de improbidade contra o responsável pela conduta lesiva à administração pública, lembrando que tal ação tem natureza política ou civil, sendo independentes das sanções aplicáveis no âmbito penal ou adminsitrativo, previstos em outras fontes normativas.


 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

CANCELLA, Carina Bellini. Ação de improbidade administrativa como instrumento de recuperação do patrimônio público [2009] não publicado.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007.

JÚNIOR, Waldo Fazzio. Atos de improbidade administrativa. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

 

1JÚNIOR, Waldo Fazzio. Atos de improbidade administrativa. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 37

2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004,

p. 604.

3 DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007.

4 JÚNIOR, 2008, P.81.

5 CANCELLA, Carina Bellini. Ação de improbidade administrativa como instrumento de recuperação do patrimônio público [2009] não publicado.



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FRANCO, Gabriela Pereira. MODALIDADE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ART. 10 DA LGIA. Clubjus, Brasília-DF: 14 abr. 2011. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.34600>. Acesso em: 24 abr. 2014.

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