Artigos e Resumos
Quinta, 17 de Fevereiro de 2011 16h33
RAFAEL LIMA PITHON: ASSESSOR JURÍDICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
ESPECIALISTA EM DIREITO DO ESTADO - JUSPODIVM/FACULDADE BAIANA DE DIREITO




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Abstrativização do controle disuso e proposta de mutação constitucional do art. 52, x, da CF/88


1. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA EM CONTROLE DIFUSO


A doutrina tradicional sempre foi uníssona ao afirmar que os efeitos da decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade restringiam-se às partes envolvidas no caso concreto. Conforme leciona Ada Pellegrini Grinover, se a inconstitucionalidade for declarada de forma incidental, “pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes – fora do processo no qual foi proferida”1. Isto ocorre porque, repita-se, a inconstitucionalidade da norma figura apenas como uma questão prejudicial no julgamento de um caso concreto. Na precisa lição de Paulo Bonavides:

A sentença que liquida a controvérsia constitucional não conduz à anulação da lei, mas tão-somente à sua não-aplicação ao caso particular, objeto da demanda. É o controle por via incidental.

A lei que ofende a Constituição não desaparece assim da ordem jurídica, do corpo ou sistema das leis, podendo ainda ter aplicação noutro feito, a menos que o poder competente a revogue. De modo que o julgado não ataca a lei em tese ou in abstracto, nem importa o formal cancelamento das suas disposições, cuja aplicação fica unicamente tolhida para a espécie demandada. É a chamada relatividade de coisa julgada. Nada obsta pois o que noutro processo, em casos análogos, perante o mesmo juiz ou perante outro, possa a mesma lei ser eventualmente aplicada.2

No mesmo sentido leciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

Convém observar que o controle incidental tem efeito apenas para as partes litigantes. A decisão que afasta o ato inconstitucional não beneficia a quem não for parte na demanda em que se reconhecer a inconstitucionalidade. É o chamado efeito particular, ou inter partes. 3

Todavia, inicia-se no Brasil um forte movimento, de futuro ainda incerto, com vistas a ampliar os efeitos desse tipo de declaração de inconstitucionalidade.

Impulsionados pelas diversas alterações legislativas sofridas pelo instituto, os defensores dessa nova tendência passam a afirmar que as decisões proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade devem possuir efeito vinculante (erga omnes), semelhante ao conferido às decisões proferidas no controle concentrado. Além dos aspectos legislativos, que serão abordadas mais adiante, um forte argumento utilizado é o da necessidade de se conferir maior eficácia às decisões proferidas pelo STF no exercício de protetor e interprete maior da Constituição. Afirma-se que, possuindo o Excelso Pretório o caráter de verdadeira Corte Constitucional, as decisões em que afirma a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinados atos devem ser por todos seguidas, pouco importando se essa decisão foi prolatada de forma direta ou incidental.

A respeito do pensamento dessa corrente, bastante ilustrativo é o voto proferido pelo Min. Teori Albino Zavascki, do STJ, quando do julgamento do REsp 828.106:

6. A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, é desprovido de aptidão para incidir eficazmente sobre os fatos jurídicos desde então verificados, situação que não pode deixar de ser considerada. Também não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão" ), e com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1º, redação da Lei 11.232/05: “Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”). Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países [...].

Vê-se, pois, que essa corrente não se baseia na simples afirmação de necessidade de assegurar a autoridade do STF. Os seus simpatizantes vêem em diversos dispositivos legais essa tendência de se buscar conferir maior efetividade às decisões da nossa Corte Superior, como é o caso dos artigos citados no voto acima transcrito (arts. 481, parágrafo único, 475-L,§1º e 741, todos do CPC).

Outro elemento que pode ser apontado como motivador dessa tendência é a introdução da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, exigindo-se a presença de elementos, no caso concreto, que vão além do simples interesse pessoal das partes, o que reafirmaria o caráter transcendental deste recurso e das questões apreciadas pelo Excelso Pretório.

Com efeito, observa-se uma marcante vinculação desse movimento à tendência de conferir uma função transcendental ao recurso extraordinário. Como visto, a ampliação dos efeitos das decisões proferidas em sede de controle difuso está intimamente ligada à idéia de redefinição do papel do RE que passaria a ser, não mais um meio para a solução de litígios concretos pelo STF, mas sim uma forma de possibilitar que o Excelso Pretório exercite a sua tarefa de guardião e interprete maior da Constituição.

A partir desse raciocínio proposto, não mais haveria, do ponto de vista prático, qualquer distinção entre os efeitos das decisões proferidas no controle difuso e concentrado de constitucionalidade. Em ambos os casos a decisão do STF deveria ter efeitos vinculantes, atingindo a todos indistintamente. A esse fenômeno tem se atribuído o nome de objetivação ou abstrativização do controle difuso4.


2. O JULGAMENTO DO HC 82959-2 PELO STF

Não restam dúvidas quanto ao fato de que, a respeito dessa tendência de abstrativização do controle difuso, mostra-se paradigmático o julgamento do HC 82959-2, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, em que o STF reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime contida na Lei de Crime Hediondos.

Com efeito, verifica-se, no referido julgamento, uma nítida intenção do Tribunal em estabelecer que os efeitos daquela decisão deveriam ser estendidos para todos os casos semelhantes. Consta do aludido acórdão que:

O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, "incidenter tantum", a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Presidente (Ministro Nelson Jobim). O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.

Nota-se, portanto, que o Excelso Pretório estabeleceu, expressamente, que os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade não deveriam ficar restritos às partes do habeas corpus em comento, na medida em que afirmou que o julgamento não deveria gerar “conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data”. Ora, se não atingiria as penas já extintas é porque, obviamente, deveria atingir as penas em fase de cumprimento.

Fernando da Silva Comin, analisando as peculiaridades deste julgamento, observa que:

Alguns poderiam questionar, todavia, se a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo foi exercida no controle difuso ou aberto, cujos efeitos "somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração", qual teria sido então a mensagem da ressalva de que "a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências com relação às penas já extintas" naquela data? Se a declaração se verificou no controle difuso, em processo determinado, com partes determinadas (lide de índole subjetiva), não deveria projetar-se a restrição particularmente em face da pena aplicada naquele caso concreto?

E mais, com fundamento nestes mesmos argumentos (a declaração de inconstitucionalidade foi exercida no controle difuso para um caso determinado), não pareceria desarrazoada toda a fundamentação e preocupação da Suprema Corte com relação aos reflexos cíveis, processuais e penais nos demais processos?

A resposta mais instantânea poderia levar à errônea conclusão.

É que embora o julgamento não alcance os demais processos em tramitação, devido à via de exceção em que reconhecida a inconstitucionalidade, é inegável a influência e a repercussão da decisão plenária em todos os casos semelhantes e a todos os órgãos do Poder Judiciário, que apesar de não vinculados por súmula do STF, terão suas decisões ajustadas ao entendimento quando confrontadas naquela Corte Suprema.

No entanto, há quem entenda que a declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 82.959-7/SP, por analisar a causa à luz da interpretação de lei "em tese", preocupando-se com os efeitos e a repercussão da decisão em relação aos demais casos, efetivamente encampou a teoria da "abstrativização" da constitucionalidade no controle difuso, permitindo a conclusão de que o julgado teria efeitos "erga omnes", ainda que proferido na via de exceção ou defesa [...] 5.

Com fundamento nesta decisão, a Defensoria Pública do Estado do Acre interpôs a Reclamação nº 4335. Nesta, afirmou que o Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-AC indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenado a pena de reclusão em regime integralmente fechado, sob a alegação que a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime foi proferida pelo STF em sede de controle difuso, cujos efeitos, portanto, somente atingiriam as partes, até que o Senado federal suspendesse a execução da norma, com base no art. 52, X da CF/88.

Nesse julgamento discute-se, exatamente, se a decisão proferida no referido Habeas Corpus possui, ou não, efeitos gerais. As suas consequências serão devidamente analisadas no próximo capítulo.


3. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, X

Em que pese a força dessa nova tendência, a atribuição de efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade realizadas em controle difuso encontra um óbice intransponível na redação no art. 52, X, da Constituição, que, como visto, confere ao Senado Federal a prerrogativa de suspender a execução de lei declarada inconstitucional de forma incidental e por decisão definitiva do STF.

É justamente por isso que os defensores desse movimento passam a defender a necessidade de uma nova interpretação desse dispositivo. Essa discussão encontra-se em pleno andamento no STF, por ocasião do julgamento da já mencionada Recl 4335. Não por acaso, os Min. Gilmar Mendes e Eros Grau, o primeiro um dos líderes e o segundo um forte adepto dessa corrente, se pronunciaram no sentido de que o art. 52, X teria sofrido mutação constitucional. Tais posições resumem, de forma bastante ilustrativa, a linha de raciocínio dos defensores dessa tese.

Para falar de mutação constitucional, é necessário, inicialmente, estabelecer a diferença básica entre texto e norma. Texto é aquilo o que efetivamente está escrito, enquanto a norma é aquilo que dele se extrai, isto é, o resultado obtido através da interpretação do que está escrito. O texto, pois, é imutável, ao passo em que a norma que dele se extrai poderá variar de acordo com as condições de tempo e lugar. Conforme esclarece Humberto Ávila, “normas6. não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado”

Assim ocorre com a Constituição. Não se pode confundir o texto constitucional com a norma dele emanada. Desse modo, é possível que, não obstante o texto de determinado dispositivo constitucional permaneça inalterado se altere a norma nele contida. A esse fenômeno é dado o nome de “mutação constitucional” ou “transição constitucional”.

Na lição de J.J. Gomes Canotilho, “considerar-se-á como transição constitucional ou mutação constitucional a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto"7.

Com a mesma precisão, assevera Uadi Lammêgo Bulos que:

[...] denomina-se mutação constitucional o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais. 8

Pois bem, em seu voto, o Min. Gilmar Mendes, relator da Reclamação, defendeu exatamente que o art. 52, X, da Constituição Federal de 1988 não pode mais ser entendido como outrora o era. Aduziu o Ministro que, à luz da doutrina tradicional, a suspensão prevista no referido dispositivo constitucional seria ato político que confere eficácia erga omnes às declarações definitivas de inconstitucionalidade proferidas pelo STF em sede de controle difuso. Argumentou, todavia, que:

[...] a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes − hoje inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes?

Acrescentou que o dispositivo sob comento ainda se mostra impotente diante de determinadas situações. Referiu-se às decisões em que o STF não considera o texto inconstitucional, limitando-se a determinar qual é a interpretação que se coaduna com a Constituição, afastando as demais, bem como às decisões que afastam a alegação de inconstitucionalidade da norma. Nesses casos, segundo o Ministro, as decisões do STF não poderiam ter seus efeitos estendidos pelo Sanado Federal em razão da redação dada ao art. 52, X da CF/88.

Asseverou, outrossim, que diversos dispositivos legais tendem à assegurar efeito vinculante às decisões proferidas em controle difuso, como é o caso do art. 481, parágrafo único do CPC, que dispensa e apreciação da arguição de inconstitucionalidade pelo plenário dos Tribunais "quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão", bem como do art. 557, § 1º-A do mesmo Diploma Legal, que outorga ao relator a possibilidade de decidir, monocraticamente, os recursos extraordinários quando se tratar de questão já resolvida pelo Plenário do Tribunal.

Concluiu, assim, que em razão da nova realidade constitucional brasileira, não mais pode prevalecer o antigo entendimento, segundo o qual caberia ao Senado Federal conferir eficácia erga omnes às decisões do STF em controle difuso de constitucionalidade. Dessa forma, afirma o Ministro em seu voto que:

[...] é possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma na Constituição sem expressa modificação do texto. Em verdade, a aplicação que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao disposto no art. 52, X, da CF indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretação a partir da Constituição de 1988.

[...]

Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão da execução de lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade

Acompanhando o entendimento do Relator, o Min. Eros Grau, foi ainda mais longe, para propor que a mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição não deve se limitar a uma nova interpretação, mas sim à própria alteração do texto. Em seu voto-vista, defendeu o referido Ministro que:

Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro. Daí que a mutação constitucional não se dá simplesmente pelo fato de um intérprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intérprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razão de ser, a interpretação, uma prudência. Na mutação constitucional há mais. Nela não apenas a norma é outra, mas o próprio enunciado normativo é alterado.

Dessa forma, entendeu que, no caso sob exame, passa-se, em verdade, de um texto: “compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”; para outro texto: ”compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo”.

Conforme mencionado anteriormente, os votos proferidos pelos referidos Ministros do Supremo Tribunal Federal, podem ser utilizados para, de forma bastante didática, ilustrar essa nova tendência de aproximação entre os controles difuso e concentrado de constitucionalidade, a partir da mutação constitucional do art. 52, X da Constituição.

Esse movimento, todavia, é alvo de fortes críticas por parte daqueles que não admitem essa abstrativização do controle difuso, cujos argumentos serão resumidamente analisados a seguir.

 

4. CRÍTICA À TENDÊNCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

A questão da eficácia erga omnes das decisões proferidas em sede de controle incidental de constitucionalidade não é pacífica nem na doutrina nem tampouco na jurisprudência. A divergência reside até mesmo no seio do próprio STF.

De fato, no julgamento da multi-mencionada Reclamação 4335, os Ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence prolataram seus votos-vista, em que se posicionaram de forma diametralmente oposta ao já analisado entendimento dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau.

Com efeito, assentou o Min. Sepúlveda Pertence que, embora existam dispositivos que, efetivamente, dotem de maior força as decisões proferidas pelos Tribunais (arts. 481, parágrafo único e 557, §1º-A, ambos do CPC) não se pode, a partir disso, reduzir-se o papel do Senado Federal, que se manteve intacto em praticamente todos os textos constitucionais desde 1934, a mero órgão publicador as decisões do STF. Por outro lado:

Ressaltou ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de “projeto de decreto de mutação constitucional”, já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A).9

O Min. Joaquim Barbosa, por seu turno, também afastou a possibilidade de mutação constitucional do art. 52, X, da Constituição. Argumentou, inicialmente, que, apesar das razões expostas pelo Min. Gilmar Mendes, a suspensão da execução da lei pelo Senado representaria um complemento, e não um obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo. Enfatizou que a mutação constitucional, tal qual proposta pelo Ministro Gilmar Mendes, implicaria unicamente na mudança no sentido da norma constitucional em questão, sendo que, mesmo que aceita a tese, seria necessária a presença de dois fatores que não se verificam nas atuais circunstâncias: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o conseqüente e definitivo desuso do dispositivo.

Pontuou, ainda, que a aludida proposta estaria impedida pela própria redação do art. 52, X, da CF/88, além de ir na contramão das conhecidas regras de auto-restrição, exorbitando a competência do STF. Finalmente, comungando do posicionamento do Min. Sepúlveda Pertence, entendeu que a possibilidade de utilização de súmula vinculante impõe a manutenção da tradicional interpretação do comando constitucional sob comento.

A tendência de abstrativização do controle difuso encontra fortes críticas também na doutrina. O professor Alfredo Buzaid, por exemplo, sempre reputou inadmissível essa possibilidade. Argumenta o referido autor que, no julgamento de um caso concreto, a inconstitucionalidade da norma é mera questão prejudicial e, como tal, é decidida de forma incidental pelo magistrado, não podendo, portanto, ser abrigada sequer pelo manto da coisa julgada. Para ele, esta declaração de inconstitucionalidade somente pode produzir efeitos entre as partes, a não ser que a norma venha a ter sua execução suspensa pelo Senado Federal10.

Outro autor que se mostra completamente contrário a esta tendência é Lenio Luiz Streck. E diversos são os argumentos que utiliza para tanto.

Alega, com muita propriedade, que a Constituição, tanto em sua versão original, quando naquela decorrente das diversas reformas, sempre elaborou uma precisa e complexa diferenciação entre os controles difuso e concentrado de constitucionalidade. Dessa forma, ao se entender que a decisão proferida em controle incidental de normas possui efeitos erga omnes, ou seja, idênticos aos da decisão proferida em controle abstrato, estar-se-ia jogando por terra a própria diferença substancial entre os sistemas de controle, o que não parece ser coerente11.

Outro aspecto digno de registro é o fato de que no controle concentrado a eficácia vinculante da decisão proferida encontra-se legitimada pela participação da sociedade civil no processo, o que se dá através da intervenção do amicus curiae. Em contrapartida, não existe qualquer previsão de participação social na decisão de inconstitucionalidade proferida em controle concentrado, na medida em que, a teor dos arts. 543-A, §3ºdo CPC e 323, §2º do RITF, a participação do amicus curiae no recurso extraordinário restringe-se à análise da presença de repercussão geral, não admitindo-se manifestação quanto ao seu mérito. Assim, a manutenção da regra do art. 52, X, da CF, justifica-se também como forma de garantir a participação popular, ainda que indireta, no processo de suspensão dos efeitos de norma incidentalmente declarada inconstitucional pelo STF. Portanto, reduzir o Senado Federal a mero órgão publicador das decisões do STF implicaria em “retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988”12.

O mencionado autor aborda outra questão muito delicada acerca do tema:

Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma conseqüência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficácia erga onmes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. Não estamos em sede de controle concentrado! Tal decisão aqui terá, na verdade, efeitos avocatórios. Afinal, não é à toa que se construiu ao longo do século que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis aquela definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal são efeitos ex nunc e não ex tunc. Eis, portanto, um problema central: a lesão a direitos fundamentais.13

De fato, ao dotar as decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade de efeitos gerais, estar-se-á atingindo toda a população, à qual não foi dada a oportunidade de participar, seja direta ou indiretamente, do processo que culminou da declaração de inconstitucionalidade.

Acrescente-se a isso, outro fato bem observado por Lenio Streck. Ao se entender que a decisão que declara incidentalmente a inconstitucionalidade possui efeitos erga omnes e ex tunc,”também temos que entender que uma decisão afirmando a constitucionalidade de uma lei deve ter igual efeito. E teremos que suportar as consequencias. E os efeitos colaterais.”14.

Quanto dos dispositivos legais comumente citados como exemplos de transcendência dos efeitos das decisões incidentais de inconstitucionalidade (arts. 481 parágrafo único e 557, §1º-A, do CPC), é necessária uma análise mais crítica. Embora não se possa negar que o legislador terminou por atribuir maior força às decisões dos Tribunais, tal situação não parece implicar, de forma alguma, na generalização dos efeitos das decisões proferidas em controle difuso. Os dispositivos apenas figuram como regras de racionalização do julgamento de recursos.

De fato, o art. 481, parágrafo único do CPC, ao permitir que a questão já decidida pelo Tribunal não precise ser novamente levada a plenário, busca uma maior celeridade e economia processual ao permitir que não seja levada ao Plenário uma questão já decidida pelo próprio Tribunal ou pelo STF. Ora, o artigo não limita a sua aplicação às questões de inconstitucionalidade, além de não prever qualquer vinculação do posicionamento do Excelso Pretório. Se, por exemplo, o Tribunal entender que determinada lei é constitucional enquanto o STF tenha incidentalmente decidido o contrário, o órgão fracionário não está obrigado a seguir a orientação do Excelso Pretório, sendo provável, até mesmo, que opte por aplicar o entendimento do próprio Tribunal do qual faz parte.

De igual modo não se observa, no §1-A, do art. 557, do CPC, qualquer tendência de vinculação das decisões incidentais de inconstitucionalidade. O dispositivo, também atendo à celeridade e economia processual, permite que o relator monocraticamente dê provimento ao recurso “se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. Novamente poderá o Relator, ao menos em tese, deixar de aplicar o entendimento do STF em favor, por exemplo, de posição consolidada no STJ, supondo-se que estes Tribunais já tenham manifestado, em casos concretos, posicionamentos opostos quanto à inconstitucionalidade de uma norma. Acrescente-se a isso o fato de que a decisão com base no art. 557, §1-A é passível de agravo, o que não ocorre com decisões proferidas em sede de controle concentrado ou de reclamação constitucional.

Existe, também, um último forte argumento contrário à proposta de mutação constitucional do art. 52, X da Constituição. É que o texto do art. 52, X da Constituição é expresso ao estabelecer que “compete privativamente ao Senado Federal: [...] suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”. A partir dessa redação, é impossível retirar-se outra conclusão que não seja a de que a norma somente terá sua eficácia suspensa após deliberação daquela Casa legislativa. Esta norma constitui, por si, num óbice intransponível à idéia de atribuição de efeitos erga omnes as decisões incidentais de inconstitucionalidade do STF.

Por outro lado, conforme visto em linhas anteriores, a manutenção do texto é inerente à própria idéia de mutação constitucional. Tal instituto, de acordo com a melhor doutrina, caracteriza-se exatamente pela extração de uma nova norma, embora se mantenha inalterado o texto.

Assim, não há como se admitir a idéia proposta pelo Min. Eros Grau, no sentido de que, no caso do dispositivo em questão, teria ocorrido uma alteração do próprio texto. Tal idéia, como visto, é absolutamente incompatível com a idéia de mutação constitucional. Ademais, abriria-se um perigosíssimo precedente ao se permitir que o STF, extrapolando a sua função de maior intérprete da Constituição, arvore-se na função de revisá-la, corrigindo a própria redação dos dispositivos que entenda devam ser modificados. Nas palavras de Lênio Streck, “isso faria dele (STF) um poder constituinte permanente e ilegítimo. Afinal, quais seriam os critérios de correção, uma suposta "ordem concreta de valores", um "Direito Natural" no estilo de Radbruch?...”15

Pedro Lenza é outro autor que, embora considere essa tendência de abstrativização do controle difuso um tanto quanto atraente, entende que sua concretização não é possível nos termos da Constituição em vigor. Assevera, assim, que:

O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concreto e para a súmula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de controle difuso, nos temos a regra do art. 52, X, da CF/88, somente somente após atuação discricionária e política do Senado Federal.

Portanto, no controle difuso, não havendo suspensão da lei pelo Senado Federal, a lei continua válida e eficaz, só se tornando nula no caso concreto, em razão de sua não aplicação.

Assim, na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF mão produz efeito vinculante, parece que somente mediante necessária reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e a regra do art. 97) é que seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova tendência [...].16

5. CONCLUSÃO

Não há dúvidas de que o tema abordado no presente artigo é bastante complexo e demanda uma solução por parte da nossa Corte Suprema, uma vez que, a depender da tese adotada, haverá uma completa mudança dos tradicionais paradigmas do controle difuso de constitucionalidade. Uma excelente oportunidade para a questão ser pacificada seria o julgamento da multicitada Reclamação nº 4335. Todavia, com o advento da súmula vinculante nº 26, muito provavelmente a referida Reclamação Constitucional será considerada prejudicada, uma vez que, estando a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regimes prevista da redação original da Lei de Crimes Hediondos expressamente declarada verbete sumular vinculante, não há mais o que se discutir acerca dos efeitos da decisão proferida pelo STF no HC nº 82959-2.

Resta, portanto, aguardar uma nova oportunidade para que o STF possa definir, de uma vez por todas, o futuro da tendência de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, registrando-se, desde logo, o nosso posicionamento, no sentido de que a concretização da referida tese está condicionada a uma reforma constitucional, a ser realizada, não pelo STF, mas sim pelo poder a quem compete fazê-lo, qual seja o Congresso Nacional.

1 GRINOVER, Apud. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 153.

2 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 303

3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 39.

4 DIDIER JR., Fredie. Transformações do Recurso Extraordinário. [Processo e Constituição. Estudos em homenagem a professor José Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY JÚNIOR, Nelson; ARRUDA ALVIM, Teresa (coords)]. São Paulo: RT, 2006, p. 108.

5 COMIN, Fernando da Silva. Os crimes hediondos e a individualização da pena à luz de uma nova proposta de atuação . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1056, 23 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8454>. Acesso em: 15 jul. 2009.

6 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 30

7 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Almedina: Coimbra. 2003, p. 1228

8 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 57

9 c.f. Informativo nº 463/STF.

10 BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: saraiva, 1958, p. 87-88.

11 STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10253>. Acesso em: 13 jul. 2009.

12 Ibidem.

13 STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10253>. Acesso em: 13 jul. 2009.

14 Idem. Hermenêutica e aplicação do direito: os limites da modulação dos efeitos em controle difuso de constitucionalidade - O caso da lei dos crimes hediondos. [COPETTI, André; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (coords.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica - Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS]. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, v. 3, p. 115.

15 STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10253>. Acesso em: 13 jul. 2009.

16 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 27.



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: PITHON, RAFAEL LIMA. Abstrativização do controle disuso e proposta de mutação constitucional do art. 52, x, da CF/88. Clubjus, Brasília-DF: 17 fev. 2011. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.34111>. Acesso em: 24 jul. 2014.

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Quinta, 24 de Julho de 2014
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