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Sexta, 09 de Julho de 2010 15h55
CARLOS ROBERTO GALVÃO BARROS: Procurador do Min. Público junto ao TCE-RN, Professor de Direito Constitucional da FAL e da UNP, Mestre em Direito Constitucional pela UFRN.




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Pós-positivismo e teoria crítica do Direito: Importância para a aplicação das normas jurídicas - Autor: Carlos Roberto Galvão Barros

Carlos Roberto Galvão Barros


1. Introdução

 

                        O presente trabalho visa mostrar a importância da teoria crítica do direito, movimento surgido na segunda metade do século passado que questionava os principais dogmas do positivismo jurídico, e lançar algumas luzes sobre como essa teoria pode influenciar na interpretação e aplicação das normas jurídicas.

                        Assim é que, preliminarmente, serão analisadas as características principais do positivismo e, em seguida, será feito um exame das características da teoria crítica, comparando com as da dogmática clássica e demonstrando sua relevância no mundo contemporâneo.

 

2. O Positivismo jurídico

                        Com o advento do Estado liberal (final do século XVIII e início do século XIX), surge o positivismo jurídico como uma das manifestações típicas do moderno Estado de direito.

                        Tinha, como principais características, as seguintes: 1) o direito como fato e não como valor; 2) teoria da interpretação mecanicista e da obediência; 3) teoria da legislação como fonte preeminente do direito; 4) teoria do ordenamento jurídico.[1]

                        A concepção do direito como fato, despido de quaisquer caracteres valorativos, implicava a intenção de considerá-lo puramente como ciência, tais quais as ciências naturais e físicas.

                        Contemplava-se, destarte, a realidade de forma meramente descritiva, sem qualquer influência do observador para com o objeto de investigação. Além disso, concebia-se que o direito era completamente separado das questões políticas, sem nenhum questionamento acerca da legitimidade e da justiça das leis.

                        Em razão dessa pretensão de igualar o Direito às ciências naturais, considerava-se que o intérprete deveria ser completamente mecânico, neutro e asséptico, não podendo adentrar questões outras senão as que fossem exclusivamente jurídicas.

                        O papel dos juízes, portanto, era de reproduzir o direito, ou seja, explicitar o conteúdo das normas jurídicas feitas pelo Parlamento, que era tido como o grande representante da vontade popular.

                        Com relação à preeminência da lei, o positivismo considerava que esta era a única expressão do poder normativo do Estado. Assim que havia uma supervalorização da lei e o Estado era considerado como única fonte de produção do direito.

                        Isso significava que a lei deveria ser aplicada independentemente de seu conteúdo substancial, de sua adequação com o valor justiça e, até mesmo, de sua compatibilidade com a Constituição.

                        Além disso, havia uma completa desconsideração por outras fontes do direito, senão aquela originária do Estado, o que contribuía, ainda mais, para uma completa submissão dos juízes às leis editadas pelo Parlamento.

                        Por último, a teoria do ordenamento jurídico concebia que este tinha como características a unidade, coerência e completude.

                        Pela unidade,  havia um conjunto de normas jurídicas escalonadas que formalmente, ao se ligarem à norma fundamental, obtinham validade. [2] Expressão máxima dessa característica é a célebre pirâmide de Hans Kelsen, que coloca a Constituição no ápice do escalonamento jurídico-positivo das espécies normativas.

                        Pela coerência [3], o ordenamento não possuía normas contraditórias entre si. Tudo era feito de forma acabada, de modo que, eventuais contradições eram resolvidas pelas regras do próprio ordenamento jurídico.

                        Pela completude, considerava-se que não existiam lacunas na lei, pois ou o fato está fora dos limites do direito ou, se não há uma norma para tal fato, há uma norma secundária implícita nas normas presentes que regulam todas as situações. [4]

                        Em linhas gerais, portanto, o positivismo, cujos principais expoentes são Kelsen e Savigny, tem como traços principais o formalismo e o dogmatismo.

                        Pelo formalismo, a atividade do intérprete é meramente de subsunção da norma aos fatos concretos, num processo dedutivo que se concretiza através de um raciocínio silogístico, onde a lei é a premissa maior, o fato é a premissa menor e a conclusão é a regra concreta. [5]

                        Pelo dogmatismo, parte-se da existência de conceitos rígidos, axiomáticos, ou, pelo menos, há muito tempo não questionados.[6] Tais conceitos, quando aplicados na solução dos casos concretos, apareciam como dogmas inquebrantáveis, aos quais o intérprete estava obrigado a seguir, mesmo que isso levasse a um resultado injusto.


3. A teoria crítica do direito


                        Contrapondo-se à dogmática convencional, surge, na segunda metade do século passado, um amplo movimento conhecido como teoria crítica do direito, que teve grande expressão acadêmica nos mais diversos países, em especial na França (com uma teoria de base marxista, Critique du Droit), nos Estados Unidos (Critical Legal Studies, que concebia a lei como política) e na Alemanha (Escola de Frankfurt, que questionava a separação entre ciência e ética).[7]

                        Compreendendo diversas linhas de pensamento, este movimento questiona a maior parte das premissas que se funda o dogmatismo convencional do positivismo jurídico: cientificidade, neutralidade, objetividade, estatilidade e completude.[8]

                        Em relação à cientificidade, considera que o direito é um conhecimento contaminado por opiniões, preferências, interesses e preconceitos, o que, de certa forma, compromete o seu caráter científico, vez que, para a teoria crítica, o direito não parte de princípios e dogmas universalmente válidos.

                        Para LUÍS ALBERTO WARAT, a ideologia do direito, expressa no normativismo, reproduz os mecanismos de hegemonia social e oculta as relações de poder. A ilusória sistematização, abstração e generalização, frutos de uma pretensa razão científica, fazem com que os juristas elaborem um discurso que ocultem as funções e o funcionamento do direito na sociedade.[9]

                        De acordo com LUÍS FERNANDO COELHO, o conceito de ciência revelado pela teoria crítica é o de uma tentativa de aproximação ao real concreto e de denúncia à realidade imaginária consubstanciada na ideologia. Assim é que, projetando-se para além dos estreitos horizontes da dogmática jurídica, a teoria crítica visa ser um instrumento de transformação da dogmática convencional e não de sua legitimação.[10]


4. Importância para a aplicação das normas jurídicas


                        Tudo isso tem uma importância enorme para a aplicação das normas jurídicas. Ao partir da nova concepção de que o direito não é feito de princípios e dogmas universalmente válidos, como se pretendia, o intérprete/aplicador passa a perceber o caráter ideológico do direito e, diante disso, pode utilizar novos princípios interpretativos que visem transformar a realidade social, e não ser instrumento de manutenção do status quo.

                        Ao denunciar o caráter ideológico do direito, como reforçador e reprodutor das relações sociais estabelecidas, a teoria crítica também denuncia a sua neutralidade.

                        Sobre esse aspecto, passa-se a enxergar que o sistema jurídico não é fechado, porquanto recebe a injunção de vários outros sistemas, tais como o social, o político e o econômico. O que também é importante, pois impõe a tarefa de tentar uma solução no caso concreto que considere essa interligação sistêmica.

                        Nesse mesmo diapasão, o direito, para a teoria crítica, não tem a objetividade proclamada pelo raciocínio lógico-formal de subsunção dos fatos à norma. Ao contrário, a indeterminação dos conteúdos normativos é uma marca do direito, posto que as circunstâncias abertas pelo texto (mais evidente nas normas constitucionais) podem conduzir a resultados conflitantes.[11]

                        Assim que, de acordo com essa característica, o intérprete/aplicador passa a buscar vários outros resultados que, partindo do dispositivo normativo, podem ser alcançados com a norma a ser aplicada no caso concreto, sendo de singular importância nesse aspecto o papel dos princípios, que se consubstanciam como mandados de otimização[12] da eficácia normativa para os operadores jurídicos.

                        Outro aspecto ressaltado pela teoria crítica é o de que o direito não está totalmente contido na lei, podendo existir independentemente do seu reconhecimento pela estrutura de poder do Estado ou da positivação. Sob esse prisma, reconhece que as sociedades contemporâneas são juridicamente plurais, pois nela circulam vários sistemas jurídicos.[13]

                        Como decorrência disso, o intérprete/aplicador das normas jurídicas deve buscar a justiça ainda quando não encontre na lei ou demais normas editadas pelo Estado. Isto porque uma das fragilidades do positivismo é não tratar da legitimidade do direito e colocar a lei em seu lugar.

                        Entretanto, a lei pode ser ilegítima se não existir correspondência entre o comando nela consubstanciado e o sentido admitido e consentido pelo todo social.[14]

                        Por outro lado, a teoria crítica resiste à idéia de completude do ordenamento jurídico e preconiza a interdisciplinaridade como forma de se compreender e de aplicar o direito, porquanto o estudo do sistema normativo (dogmática jurídica) não pode insular-se da realidade (sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspirá-lo e possibilitar a sua própria crítica (filosofia do direito).[15]

                        Sobre essa característica, também de grande relevância para o processo de aplicação das normas jurídicas, impõe-se que o intérprete/aplicador busque outros conhecimentos, tais como a sociologia e a filosofia, extremamente importantes para a correta solução dos casos concretos que lhes são apresentados, não ficando apenas atrelado ao conhecimento puro do direito.


5. Conclusões


                        Verifica-se, portanto, que a teoria crítica, antes de tudo, preconiza um novo e importante sistema de aplicação normativa. Ao contrário da dogmática convencional, coloca para os aplicadores das normas jurídicas o dever de ao menos verificar a legitimidade das normas, cotejando-a com o valor justiça, e de utilizar o direito como instrumento de transformação e emancipação social.

                        Busca-se, com isso, superar a análise literal dos dispositivos normativos e a utilização de métodos formais e puramente lógicos, peculiares ao positivismo jurídico, com a finalidade de encontrar a interpretação mais adequada para o contexto social da aplicação das normas jurídicas.




NOTAS


[1] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliese, Edson

    Bini, Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 131.

[2] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria Celeste. 10ª ed. Brasília:

  Universidade de Brasília, 1999, p. 37-71.

[3] Idem, p. 71-115.

[4] Idem, p. 115-161.

[5] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6º ed. São Paulo: Saraiva, 2004,

   p. 277.

[6] Idem, p. 277.

[7] BARROSO, Luís Roberto. Pós-positivismo e a nova interpretação constitucional. In: Interpretação e

  Aplicação da Constituição. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 315.

[8] Idem, p. 313-314.

[9] WARAT, Luiz Alberto. A produção crítica do saber jurídico. In: Crítica do direito e do Estado (org.

     Carlos Alberto Plastino). Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 17.

[10] COELHO, Luís Fernando. Para uma teoria crítica do direito. Disponìvel em http://www.

    bibliojuridica.org/libros/1/470/22.pdf». Acesso em 05.05.2009, p. 03.

[11] BARROSO, Luís Roberto. (Interpretação e Aplicação da Constituição, …, p. 280).

[12] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro

   de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86.

[13] SANTOS, Boaventura de Sousa. Sociologia Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido comum en el

    derecho. Madrid: Trotta, 2009, p. 52.

[14] GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 86.

[15] BARROSO, Luís Roberto. (Pós-positivismo e a nova interpretação constitucional, …, p. 314).



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BARROS, Carlos Roberto Galvão. Pós-positivismo e teoria crítica do Direito: Importância para a aplicação das normas jurídicas - Autor: Carlos Roberto Galvão Barros. Clubjus, Brasília-DF: 09 jul. 2010. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.31478>. Acesso em: 22 dez. 2014.

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