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Terça, 11 de Novembro de 2008 15h12
RENATA MALTA VILAS-BÔAS: Advogada, Graduada em Direito pelo Uniceub- Brasília/DF, Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco, Autora dos Livros: Ações Afirmativas e o Princípio da Igualdade (América Jurídica), Introdução ao Estudo do Direito e Manual de Teoria Geral do Processo (Editora Fortium) e Hermenêutica e Interpretação Jurídica (Editora Universa). Autora do artigo: Cláusula Compromissória: Sua importância no âmbito da arbitragem in Dez Anos da Lei de Arbitragem: Aspectos Atuais e Perspectivas para o Instituto (Lumen Juris). Professora das disciplinas de Introdução ao Estudo do Direito, Teoria Geral do Processo e Processo Civil, dentre outras na graduação. Atuando também como professora de Pós-graduação em Metodologia de Pesquisa do Ensino Jurídico e Didática do Ensino Superior, dentre outras. Ex-Diretora do Curso de Direito da Universidade Católica de Brasília. Autora de diversos artigos jurídicos publicados em diversas revistas jurídicas, tanto em meio impresso quanto em meio eletrônico.




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A Mediação Endoprocessual como etapa obrigatória no Processo Civi, Importância na formação do magistrado.

Resumo: A mediação endoprocessual realizada por magistrados-mediadores como forma de acesso à justiça e resolução de conflitos baseado na emoção e necessidade das partes envolvidas. Alteração do Código de Processo Civil para criação de uma etapa de mediação nos processos de conhecimento visando resolver a questão e aplicando o princípio da celeridade. A busca da mediação endoprocessual como requisito de formação de magistrados. Os princípios norteadores da mediação. As vantagens apresentadas pela mediação.

Palavras-Chave: Mediação. Resolução de conflitos. Formação Magistrado.

1. Introdução

O presente artigo versa sobre a mediação endoprocessual que é aquela que ocorre quando o processo já se encontra na órbita do Poder Judiciário e tem como objetivo demonstrar a importância da utilização da mediação nos dias atuais, especificamente para a formação dos magistrados e, por conseguinte para dar efetividade ao princípio da celeridade, buscando os ideais de Justiça que se conclama pelo nosso país.

A mediação endoprocessual ocorre nos autos do processo, porém, existe também a mediação extrajudicial e entendemos que na hipótese de não ter sido utilizada a mediação extrajudicial o juiz antes de entrar na análise processual propriamente dita deveria promover a mediação.

A mediação em sua acepção ampla vem do latim mediare e que “significa mediar, dividir ao meio ou intervir, se colocar no meio. Estas expressões sugerem a acepção moderna do termo mediação que é o processo pacífico e não adversarial de ajuste de conflitos”[1].

Sendo assim, entendemos que na mediação, através da intervenção de uma terceira pessoa, que irá buscar facilitar a resolução de um conflito sem, no entanto, determinar a solução. Ou ainda, conforme definição de Maria de Nazareth Serpa, temos que a mediação vem a ser um processo voluntário e informal onde um terceiro neutro irá intervir na relação, assistindo aos disputantes buscando a resolução de seus conflitos. O interventor, mediador, desempenha um papel fundamental que é ajudar na comunicação através da neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos. Como o mediador está fora do conflito irá atuar como um catalisador de tal sorte que irá conduzir as partes a buscarem uma solução, sem, no entanto interferir na substância destas.[2]

Para Juan Carlos Vezzulla a mediação vem a ser uma técnica que visa a resolução de conflitos não adversarial, que sem a imposição, seja de sentenças ou laudos, e com a ajuda de um profissional devidamente qualificado irá auxiliar as partes a descobrirem quais são os seus verdadeiros objetivos e com isso fazer com que as duas partes saiam ganhando e evitando assim desgastes desnecessários.[3]

Podemos então perceber pelas definições aqui apresentadas que o principal objetivo da mediação é permitir que se crie oportunidades para a tomada de decisões pelas partes em conflito, sendo assim, o papel do mediador não é apresentar a solução, mas conduzir de tal sorte que as próprias partes irão chegar em uma solução.

2. A Mediação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Inovações e Perspectivas

A mediação já vem ocorrendo em diversas situações em nosso país, e percebendo o potencial que é a mediação como uma forma de solucionar os conflitos, encontra-se tramitando no Congresso Nacional vários anteprojetos de lei visando instituir oficialmente esse instituto.

Conforme o anteprojeto de 2001 a mediação poderá ocorrer de forma prévia, sendo essa facultativa, quando as partes antes de ingressarem no poder judiciário buscam o auxílio de um mediador para resolver a disputa existente, ou ainda poderá ocorrer nos autos do processo, onde os magistrados deverão promover a mediação.

Conforme esse anteprojeto nem todas as demandas poderão ser objetos da mediação, nesse aspecto entendemos que no âmbito judicial é possível que todas as ações no âmbito do processo civil sejam submetidas à mediação, e dependendo da natureza devemos ainda contar com a presença do Ministério Público para atuar como fiscal da lei.

Ao utilizarmos a mediação incidental no processo de conhecimento, é certo que estaremos criando uma etapa a mais, mas se através dessa nova etapa for possível conduzir as partes para que elas cheguem a um consenso então se tornará muito mais ágil o processo ajuizado e com isso o volume de processos existentes irá decrescer, facilitando o bom andamento do Judiciário.

No anteprojeto apresentado verificamos que os mediadores deverão ser selecionados entre os advogados regularmente inscrito na Ordem dos Advogados com pelo menos dois anos de experiência, entendemos que nesse caso irá ocorrer somente nas hipóteses de mediação extrajudicial, posto que entendemos que quando se tratar de mediação endoprocessual esse rol deve ser ampliado para permitir que os magistrados exerçam primeiro a mediação e só posteriormente passem a julgar.

Para que essa situação possa se concretizar podemos remeter um processo para uma vara específica especializada em realizar a mediação instrumental e não sendo possível, posteriormente remeter para uma vara de juízo comum. Ou ainda, utilizarmos a estrutura já prevista para o juizado especial no qual o processo antes de chegar ao juiz togado passa primeiro pelo conciliador. Pessoalmente preferimos essa última hipótese onde poderemos ter vários mediadores vinculados à mesma vara, sendo que esses mediadores poderão ser advogados e/ou magistrados-mediadores.

A determinação de que magistrados-mediadores e advogados devam intervir como mediadores decorre do senso comum de que pessoas com uma posição intelectual e moral ilibadas terão maior credibilidade e, por conseguinte conseguirão solucionar o que até então não apresentava nenhuma possibilidade de solução pelas partes. [4]

Para Amauri Mascaro Nascimento citando Manuel Alonso Garcia temos que:

“a designação do mediador, pode, teoricamente, dependendo do direito positivo, recair em pessoa investida de caráter público, ou, ao contrário, sobre pessoas sem essa qualificação, cujas proposições não terão outro significado ou valor a não ser se aceitas pelos interessados, com o que fica manifesta a natureza contratual, como característica da figura. Entende que o órgão mediador tem, qualquer que seja o caso, natureza mais administrativa que judicial, nada impedindo que como “mediador atue um juiz, mas, naturalmente, sem desempenhar suas funções como tal, nem cumprir um papel jurisdicional”[5]

Defendemos que tanto o advogado quanto o magistrado deva exercer, no mínimo por um período, a mediação dessa forma iremos humanizar o Poder Judiciário e o próprio direito, fazendo com que ele adquira vida e não seja simplesmente um conjunto de artigos interligados ou correlacionados.

Atuar como mediador exige conhecimento de técnicas específicas oriundas tanto da área de comunicação quanto da área de negociação já que visam auxiliar as partes a exercitarem o seu apoderamento, isso significa dizer que permite que as partes apropriem-se de suas ações e seus conhecimentos para que através do reconhecimento, conhecimento do ponto de vista, ações e soluções da outra parte. O que se busca aqui é desenvolver o respeito mútuo, sua consciência social de que não podem buscar o jeitinho brasileiro para levar vantagem em tudo.

Para que a pessoa esteja capacitada para ser mediador é preciso que tenha, ou desenvolva as seguintes habilidades: imparcialidade, credibilidade, confiança, paciência, saber lidar com as próprias emoções e com as emoções das partes; saber identificar, lidar e trabalhar as diferenças; ser flexível e criativo; manter o foco na questão, mesmo quando sob forte pressão; manter o equilíbrio de poder entre as partes; preservar seu poder natural e a capacidade de se auto-gerir; transformar dúvidas em informações; e saber usar a comunicação de modo eficaz. [6]

É importante ressaltar que entendemos que todo magistrado deva passar por um período de “estágio probatório” exercendo a mediação, defendemos que o magistrado ao realizar a mediação estará se preparando mais adequadamente para atuar como órgão julgador.

Entendemos que ao permitir que o magistrado passe um período exercendo a mediação ao ser designado para outra competência, ou seja, exercer a atividade jurisdicional em sua acepção estrita do termo, esse magistrado estará mais adequadamente preparado para decidir sobre as diversas questões que lhe forem apresentadas. Isso porque para exercer a mediação é preciso desenvolver e aprimorar técnicas especiais de comunicação, especificamente quando se está trabalhando com as emoções. Conforme Maria de Nazareth Serpa deve-se adotar as seguintes técnicas:

“a) permitir a livre expressão emocional;

b) utilizar uma escuta ativa para verificar a sinceridade das emoções;

c) utilizar sessões privadas (com apenas uma das partes), para:

“Explorar dicas, caminhos de concessão ou informações que o mediador acredita que as partes não estejam dispostas a discutir nas sessões conjuntas;

Retomar o controle quando as partes estiverem se distanciando;

Quando o mediador acredita ser possível apresentar opções mais arriscadas;

Manter a ordem mediante a regra única: uma pessoa fala de cada vez.

Mudar para uma questão mais simples na agenda;

Utilizar parafraseamento: ouvir e repetir conceitos usando palavras diferentes;

Trabalhar uma questão de cada vez;

Conclamar as partes para expressar seus sentimentos para a outra;

Sugerir o recesso da mediação.”[7]

Ao desenvolver essas técnicas para ser utilizada na mediação, posteriormente ao agir como juiz investido da atividade jurisdicional estará mais adequadamente preparado para exercê-la.

Tal entendimento decorre da própria conceituação na identificação do que é ser juiz, haja vista que conforme Eduardo C. B. Bittar “o juiz pode ser identificado como a justiça animada. Isso quer dizer que se a justiça pode se consubstanciar em carne e osso, aquele que é capaz de recebê-la e exercê-la a contento é chamado de juiz.”[8]

Podemos ainda nos basear nas palavras de José Renato Nalini temos que “o bem julgar implica em exercício constante de faculdades garantidoras da higidez psíquica. A paciência, a prudência, o interesse pelos dramas humanos, a sadia análise dos fatos e seu cotejo com o fluir da história, convertem o juiz em eficaz redutor de conflitos”. [9]

A estrutura prevista para ingresso na magistratura brasileira, conforme previsto na nossa Carta Magna, exige somente o conhecimento técnico-jurídico, com a alteração da Emenda no. 45, exigindo o prazo de 03 (três) anos de bacharel em direito com a efetiva atividade prática verifica-se a preocupação com o amadurecimento e uma compreensão mais ampla da estrutura jurídica e do Poder Judiciário.

Se além, desses requisitos legais, acrescentássemos mais a necessidade de antes de realizar a mediação a nossa sociedade seria beneficiada por essa nova postura que iria buscar sempre levar as partes a resolver os seus conflitos. Assim, conforme o entendimento de Nalini temos que “ o magistrado é hoje – e deverá ser chamado a continuar a sê-lo – o administrador de situações conflituosas. É a pessoa talentosa para resolver problemas alheios. Para tornar o direito algo perceptível, vivido e assimilável pelas pessoas. Se não puder exercer a pacificação inter-individual e social, materializando o direito, convertendo de ficção em realidade, será substituído, cedo ou tarde, por outro operador.”[10]

Nalini ainda nos acrescenta que “o juiz há de ter visão de conjunto do sistema. Saber procurar a alternativa mais adequada a uma composição satisfatória do litígio, não apenas oferecendo a decisão formal.”[11] Nalini ainda propõem que todo candidato a juiz permaneça por dois anos em uma Escola da Magistratura onde além da revisão do conhecimento jurídico receberiam experiências do trabalho do judiciário, ao conviverem com magistrados mais experientes exteriorizariam as suas expectativas e com isso receberiam o apoio devido, inclusive psicológico, se necessário, para a preservação do equilíbrio.[12]

Para Eduardo C.B. Bittar temos que “não se deve exagerar em pedir do homem-juiz que seja mais que homem. Mas, se pode pedir do juiz que seja homem em sua plenitude, encarnando o ideal necessário da virtude e da prudência. Pode-se mesmo pedir engajamento e consciência social do juiz, porque responde por função social de alta notoriedade pública.”[13]

E a mediação é uma forma eficaz de preparar esse homem para se tornar juiz e atender as necessidades sociais, sempre primeiro buscando orientar as partes para que elas mesmas solucionem seus conflitos.

A nossa estrutura jurídica, infelizmente, sempre privilegiou o conflito, sempre buscou amparar os conflitos ao invés de buscar acabar com eles, a nossa herança jurídica é por imposição, até recentemente institutos como mediação, conciliação, arbitragem, negociação, dentre outros, eram vistos quase como aberrações jurídicas, mas lentamente esses institutos vêm ingressando em nosso ordenamento jurídico e vem demonstrar que existem diversas outras formas de se posicionar sem necessariamente ter uma decisão criada por uma terceira pessoa que representa o Estado.

Existem determinados processos judiciais que o que se precisa é de um mediador e não juiz, como no caso de separação litigiosa ou no caso de guarda de menores. São situações em que não está sendo questionado o direito propriamente dito, mas são as emoções dos litigantes que aparecem nesses processos. A matéria prima que os juízes das varas de família lidam não é essencialmente jurídica, mas sim com as emoções, frustrações e decepções ocasionadas pelo fim do relacionamento. Nesse caso, as partes precisam resolver o conflito compreendendo a outra parte, até mesmo para poder da continuidade em sua vida e nas próximas relações afetivas.

Entendemos que ao tratar dessas espécies de ações estamos precisando muito mais de um mediador que venha a ajudar as partes a se encontrar do que de um juiz que simplesmente decida. Isso simplesmente decorre das funções do mediador, que dentre outras deve:

“apontar, descrever e investigar os pontos de atrito;

Coordenar a discussão entre as partes mediadas, cooperando e ajudando a discutir com respeito;

Ressaltar as convergências e divergências, sugerindo opções para o superamento destas;

Motivar a criatividade, na procura de soluções; e

Auxiliar as partes a descobrirem seus reais interesses, permitindo que o acordo firmado seja justo, eqüitativo e duradouro. ”[14]

Conforme a Associação Brasileira de Mediadores (Abrame), sediada em Curitiba a mediação apresenta as seguintes vantagens:

“trata-se de um procedimento rápido, ágil, econômico, flexível e particularizado a cada caso, possibilitando às partes manterem autonomia e controle do procedimento;

Viabiliza acordos onde todos “ganham”, advindo daí um sentimento de justiça;

Possibilita dispor de pendências do passado e promover um reposicionamento para construção de futuro mais harmônico, evitando desgastes, novas ações judiciais e aumento de conflito;

Preserva a integridade física, moral, social, econômica e psicológica da família. Permite que as partes refaçam suas vidas, com menor desgaste emocional, na medida, ainda, que mantém-se a dignidade;

Evita o desenvolvimento do litígio na via judicial, o que pode contribuir para desafogar o judiciário;

Satisfazer a vontade das partes, fato que leva a uma maior probabilidade do cumprimento dos acordos mediados “[15].

É preciso ressaltar que a mediação ocorre de forma estruturada, que o mediador precisa ter formação específica, que precisa percorrer os estágios do processo de mediação, para alcançar o resultado almejado.

A mediação também é cerca de princípios que a norteiam e que precisam ser seguidos para que não a inviabilize. São eles:

a) Princípio da Voluntariedade: É preciso que as partes aceitem a mediação, isso significa que eles estão dispostos a colaborar.

b) Princípio da não adversariedade: é preciso acabar com a competição entre as partes que só objetivam a ganhar, mas sim buscar solucionar o problema;

c) Princípio da Intervenção neutra de terceiro: surge a figura de uma terceira pessoa que será catalisadora das soluções;

d) Princípio da Neutralidade: Não-interferência no mérito das questões.

e) Princípio da Imparcialidade: Acaba-se com o favoritismo ou preconceito com relação a qualquer dos envolvidos. Significa que o mediador precisa estar preparado para atender a toda e qualquer parte.

f) Princípio da Autoridade das Partes: O poder de decisão cabe às partes.

g) Princípio da Flexibilidade do Processo: A forma de estruturação do processo de mediação deverá atender às necessidades das partes.

h) Princípio da Informalidade: Caracteriza-se por não estar subordinada a nenhum tipo de procedimento específico, sendo que o mediador é que irá conduzir, passando pelas etapas que se fizer necessárias.

i) Princípio da Privacidade: A vontade das partes estará assegurada, posto que serão elas que irão chegar a um consenso.

j) Princípio da Consensualidade: Como não há uma decisão, o que se espera é que as partes cheguem a um acordo que é resultado da deliberação da vontade de cada um dos envolvidos.

l) Princípio da Confidencialidade: As informações obtidas mediante a mediação serão mantidas em sigilo. A não ser que as próprias partes manifestem-se de forma contrária.

Para que o magistrado-mediador possa realizar a mediação os princípios retromencionados deverão estar inseridos no Código de Processo Civil, além de outras alterações importantes como por exemplo acrescentar a obrigatoriedade da mediação endoprocessual em todos os processos de conhecimento, e analisando, caso a caso aqueles em que o Ministério Público também deverá intervir.

3. Conclusão

Diante do exposto entendemos que o nosso ordenamento jurídico deve ser alterado em sua substância para permitir que a mediação endoprocessual seja realizada em todos os processos de conhecimento, permitindo assim, que os juizes-mediadores venham a exercer essa função e que permitam que a mediação transcorra de forma tranqüila, sendo sempre norteada pelos princípios ora apresentados bem como os demais princípios que regem o ordenamento jurídico brasileiro.

A utilização da mediação endoprocessual irá fazer com que o juiz-mediador aproxime-se mais dos conflitos existentes e busque conduzir para a solução baseando-se no sentido de justiça que é oriundo da sociedade e não simplesmente aplicando a norma jurídica, que na maioria das vezes, consegue deixar todas as partes insatisfeitas, seja pelo próprio resultado ou seja pela demora. O certo é que sempre quando houver a intervenção de um terceiro que impõem uma decisão, os envolvidos nunca estarão satisfeitos, pois sempre teremos uma sensação de derrota pois fomos incapazes de solucionar aquele problema que se arrastou por vários meses ou longos anos.

É preciso acabar com essa cultura jurídica de que é melhor uma decisão do que se chegar a um acordo em que as próprias partes expõem as suas dificuldades e seus anseios. É preciso retomar os valores éticos em que o jeitinho brasileiro, a lei do levar vantagem não encontre guarida no poder judiciário, posto que muitos dos processos que ora estão tramitando decorre exatamente da aplicação desse jeitinho brasileiro de querer levar vantagem, criando assim impasses jurídicos com o simples objetivo de atravancar o Judiciário e assim uma das partes ser beneficiada em prol da outra, mesmo sem ter razão, ser de direito ou ser de justiça.

 

4. Bibliografia

BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflito. Revista Cidadania e Justiça, 2000, 1º. Sem., p. 204.

BITTAR, Eduardo C.B.. Curso de Ética Jurídica. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.

MENDONÇA, Ângela Hara Buonomo. MESC´s – uma visão geral de conceitos e aplicações práticas. Brasília: edição independente do Projeto CACB/SEBRAE/BID, 2003.

NALINI, José Renato. A formação do Juiz. In Nalini, (Coord.) Formação Jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

NALINI, José Renato. Ética e Justiça. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1988.

NASCIMENTO, Amauri mascaro. Direito sindical. São Paulo: LTr, 1989.

RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho. Revisão técnica de Irany Ferrari. Tradução Edmilson Alkmin Cunha. São Paulo: LTr, 1995.

SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997.

SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997.

TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002.

VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação.



[1] SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 104.

[2] SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 105.

[3] VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação p. 15 apud BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflito. Revista Cidadania e Justiça, 2000, 1º. Sem., p. 204.

[4] RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho. Revisão técnica de Irany Ferrari. Tradução Edmilson Alkmin Cunha. São Paulo: LTr, 1995, p. 919 APUD TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002, p. 76.

[5] GARCIA, Manuel Afonso. Derecho procesal del trabajo. Barcelona: Bosch, 1963 apud NASCIMENTO, Amauri mascaro. Direito sindical. São Paulo: LTr, 1989, p. 280.

[6] MENDONÇA, Ângela Hara Buonomo. MESC´s – uma visão geral de conceitos e aplicações práticas. Brasília: edição independente do Projeto CACB/SEBRAE/BID, 2003, p. 47-48.

[7] SERPA, Maria de Nazareth. Técnicas de resolução de ... cit, p. 115-116 APUD TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002, p. 83-84.

[8] BITTAR, Eduardo C.B.. Curso de Ética Jurídica. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 556.

[9] NALINI, José Renato. Ética e Justiça. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1988, p. 71.

[10] NALINI, José Renato. Ética e Justiça. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1988, p. 151.

[11] NALINI, José Renato. A formação do Juiz. In Nalini, (Coord.) Formação Jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 124.

[12] NALINI, José Renato. A formação do Juiz. In Nalini, (Coord.) Formação Jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 142-143.

[13] BITTAR, Eduardo C.B.. Curso de Ética Jurídica. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 564-565.

[14] TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002, p. 76-78.

[15] TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002, p. 69.



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: VILAS-BÔAS, Renata Malta. A Mediação Endoprocessual como etapa obrigatória no Processo Civi, Importância na formação do magistrado.. Clubjus, Brasília-DF: 11 nov. 2008. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.21947>. Acesso em: 19 dez. 2014.

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