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Terça, 17 de Junho de 2008 07h50
EDUARDO FIORITO PEREIRA: Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro




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Contravenção Penal e o descabimento do artigo 17 do Decreto-lei nº 3.688/41 face ao fenômeno da "filtragem constitucional" e ao princípio da razoabilidade penal

Este artigo procura trazer contribuições ao estudo dos princípios da razoabilidade em sua aplicação no âmbito penal, bem como afirmar a necessidade de que todo arcabouço legislativo pátrio deve se submeter pelo que se entende por “filtragem constitucional”, a fim de harmonizar o tratamento que se dá às infrações penais, evitando-se, desse modo, injustiças e perplexidades.

Dispõe o artigo 17 da Lei das Contravenções Penais, in verbis: “A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício”.

Deste dispositivo se extrai duas impropriedades. A primeira é gritante, chegando a ser inconstitucional face ao consubstanciado no artigo 129, inciso I da Carta Magna de 1988, eis que esta expurgou, de forma definitiva, a propositura da ação penal pública iniciada por portaria judicial ou policial. Portanto, a parte do dispositivo que reza: “devendo a autoridade proceder de ofício”; não deve prevalecer, não tendo sido, portanto, recepcionada pela atual Constituição da República, uma vez que o Ministério Público na figura de seu presentante (promotor de justiça ou procurador da república) é o único legitimado a promover a ação penal pública. (vide ainda artigo 24 do Código de Processo Penal);

A segunda impropriedade deste dispositivo é a que nos atém neste breve estudo. Ocorre que, de forma paradoxal, prevê a primeira parte do artigo 17 da Lei das Contravenções Penais que todas as contravenções penais serão de ação penal pública incondicionada. Incondicionada, pois pela sistemática criminal, quando o legislador deseja que o delito seja de ação penal pública condicionada à representação ou mesmo de iniciativa privada, o mesmo expressamente dispõe desta forma debaixo do tipo penal, no fim da seção ou do capítulo da lei. Como no referido dispositivo o legislador nada falou, é porque a ação penal pública é incondicionada à representação.

Numa ótica contemporânea, sob o pálio do sistema pós-positivista, entende-se que as normas se dividem em regras e princípios. Os princípios tomaram importância fundamental neste contexto de constitucionalização dos direitos, eis que se espraiam sobre todas as regras, dando seu verdadeiro alcance e conteúdo; e servem de vetores para a interpretação válida da constituição representando valores consagrados por uma determinada sociedade. Assim, não podemos olvidar do tão importante princípio da razoabilidade, em que pese ser este implícito na Carta Cidadã de 1988.

Este princípio, cuja origem e desenvolvimento estão ligados à garantia do devido processo legal sob a vertente material, e, que o constitucionalista Luís Roberto Barroso destaca que a sua matriz remonta à cláusula law of the land, inscrita na Magna Charta de 1215, também deve ser utilizado pelos operadores e pelos legisladores em matéria de direito penal.

Por conseguinte, o direito penal só poderá ser devidamente compreendido se aplicado sob esse enfoque constitucional. Desta feita, os juízos acerca da razoabilidade tem plena aplicação no que concerne ao sistema penal.

Outro fenômeno de aplicação obrigatória para interpretação e aplicação das normas trazidas em nosso ordenamento jurídico pátrio é o da “filtragem constitucional” que estabelece que a Constituição - em razão de situar-se no ápice do ordenamento jurídico, funcionando como fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento – deve ser o parâmetro para o estudo e interpretação de todos os demais ramos do Direito.

Na esteira do doutrinador Luís Roberto Barroso, pode-se dizer que a “filtragem constitucional” consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e interpretada à luz da Constituição, de modo a realizar os princípios e valores nela consagrados. Assim, todos os ramos do Direito (civil, penal, processual penal etc.) devem ser lidos/interpretados/concretizados sob a ótica da Constituição, no intuito de se fixar, a partir dos princípios desta, o verdadeiro alcance e limites daqueles.

O que ocorre na prática, na realidade, é que os legisladores, no afã de produzir leis para: a) cumprir suas cotas/metas; b)simplesmente com intuito político ou mesmo c) por pressões populares; - esquecem que o direito penal deve sobreviver em um sistema harmônico e razoável, e acabam por criar verdadeiros “monstros” e excrescências jurídicas, servindo somente para fomentar a revolta e a desesperança no seio social.

Vivemos hoje no que alguns denominam de Estado Mínimo, surgindo assim no âmbito doutrinário o denominado princípio da intervenção mínima (teoria da ultima ratio) em que o Direito Penal é um mecanismo preventivo eis que é o instrumento mais violento de intervenção nos direitos individuais, devendo ser reservado para as violações mais sérias de bens e interesses sociais. Não devendo, pois, ser utilizado para coibir condutas menos sérias que não devem ser criminalizadas eis que poderiam ser mais apropriadamente tratadas pelas sanções civis, administrativas ou mesmo pela criação de uma nova categoria de sanções pecuniárias não criminais.

As infrações penais existentes no ordenamento jurídico brasileiro se dividem conforme o grau de potencialidade lesiva. Assim, adotamos um critério bipartido de infrações penais: crime e contravenção penal. Portanto, a distinção não é substancial, mas meramente formal baseada em um critério político entre infrações que o legislador entenda de maior ou menor gravidade.(art.1º da LICP).

Nesta esteira de grau de potencialidade lesiva, constata-se que os crimes hediondos são os mais severamente tratados eis que violam com maior intensidade os valores/bens mais caros para a sociedade. Posteriormente encontramos os delitos de médio grau de lesividade (ex: roubo, estelionato, furto, etc.); e o de pequeno potencial ofensivo (pena privativa de liberdade que não ultrapassa dois anos). E por fim têm-se aqueles delitos que sequer podem ser denominados de crimes, quais sejam as contravenções penais.

É neste ponto que lançamos mão de nosso entendimento, qual seja, de que todas as contravenções penais, como delito que Nelson Hungria chamava de delito- anão, não devem, dentro desse sistema harmônico, ser de ação penal pública incondicionada, mas sim condicionada à representação. Vejamos:

Não se pode confundir de modo algum, crime com contravenção penal. Crime e contravenção são espécies do gênero infração penal.

O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914/41) assim os definiu:

“Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.”

Vê-se que a diferença, conforme referido acima, é que a contravenção penal é um fato de menor potencial lesivo para a sociedade e, portanto, menos grave que o crime. Seria, portanto, inadmissível que um crime, como por exemplo o do art.21 da LCP (vias de fato) ser de ação penal pública incondicionada a representação e o consubstanciado no art.129, caput do Código Penal (lesão corporal leve) ser de ação pública condicionada à representação. A toda evidência, viola o princípio da razoabilidade, eis que um crime (de maior ofensividade ao corpo social) não pode ter tratamento menos severo do que uma contravenção penal (de pequeníssimo potencial ofensivo).

Os delitos de ação penal pública condicionada à representação decorrem da vontade do legislador porque entendeu que são de menor gravidade ou dizem respeito à esfera íntima do ofendido, preferindo o mesmo não processar o infrator. Segundo Denílson Feitoza Pacheco, várias são apontadas pela doutrina como fundamento político para a condicionalidade da ação penal pública condicionada à representação; por exemplo: a) evitar-se o strepitus judicii ou strepitus processus (escândalo do processo), ou seja, evitar que o processo penal cause maior mal à vítima do que ao próprio acusado; b) a infração penal afeta imediatamente o interesse particular e mediatamente o interesse geral; e c) dificuldade, em certos casos, de se colher a prova sem a colaboração da vítima.

É, portanto, na esteira do doutrinador Marcellus Polastri Lima, um instituto que beneficia o acusado, e se consubstancia em uma norma processual mista, com caráter processual e penal, pois a falta de representação leva à decadência, acarretando a extinção de punibilidade, evitando-se o jus puniendi, que é de natureza penal, persistindo, entretanto o seu caráter processual penal como condição de procedibilidade para a propositura da ação (art.43, III do CPP).

Portanto, dentro desse sistema, e lançando-se mão do fenômeno da filtragem constitucional, pelo fato do referido artigo 17 da LCP não se conformar com a Constituição, será tido por revogado (não recepcionado), pois é anterior à Constituição. E o sistema adotado pelo legislador pátrio de que para que a ação penal seja condicionada à representação deve ser expressamente previsto em lei não deve prevalecer sobre valores maiores e que realmente espelham o verdadeiro espírito da Justiça.

Caso concreto:

Com o advento da Lei nº 9.099/95, e seu art. 88, os crimes de lesão corporal leve e de lesão culposa passaram a exigir representação do ofendido para deflagração da ação penal pública.

E como todas as contravenções penais são de ação penal pública incondicionada, ex vi do art. 17 do DL 3688/41, surgiram controvérsias na doutrina sobre a aplicabilidade deste instituto despenalizador do art. 88 da Lei 9099/95 em relação à contravenção de vias de fato.

Mais uma vez devemos concluir que a referida contravenção penal deve ser alçada a delito cuja ação penal é condicionada à representação.

E tal se impõe em face do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CRFB), que manda que se tratem pessoas em igualdade de situação de maneira semelhante. Como as situações, em nível de tipo subjetivo, são rigorosamente idênticas, entender o contrário seria ilógico: melhor para o agente ferir a vítima que não representasse (ofensa maior à integridade física) que apenas agredi-la tão levemente a ponto de não deixar marca (ofensa menor àquela). Assim, repise-se, se confrontarmos as noticiadas infrações, perceberemos que no crime de lesão corporal há ofensa à integridade corporal ou à saúde da vítima, e portanto a pena é mais severa em quantidade e qualidade do que aquela imposta à contravenção de vias de fato, que se caracteriza por toda investida hostil contra a vítima que não produza lesões e seja despida de dolo de dano (ex: um empurrão), reservando a lei a pena de prisão simples de quinze dias a três meses ou multa.

Saliente-se ainda que a infração em tela tem um caráter manifestamente subsidiário em relação ao crime de lesão corporal, revelado pela própria letra do art. 21 da LCP, ao estabelecer, em seu parágrafo único, que "...se o fato não constitui crime".

Na prática, o que se vê nas salas de audiência é que em um crime de lesão corporal leve a vítima perdoa o acusado extinguindo-se, assim, o processo por renúncia expressa ao direito de representação, carecendo, portanto, de requisito de procedibilidade para a ação penal (art.43, III do Código de Processo Penal); ou mesmo por retratação à representação já ofertada, até mesmo com denúncia já oferecida nos Juizados Especiais Criminais. Entretanto, por uma contravenção, a vítima não pode se manifestar quanto ao prosseguimento ou não da demanda, uma vez que para ação penal pública incondicionada não se exige requisito de procedibilidade para deflagração. E uma vez deflagrada não é passível de arquivamento por retratação.

Por todo exposto, ofenderia o princípio da razoabilidade (proporcionalidade), pelo qual a parte especial do Código Penal e as leis extravagantes que definem tipos penais devem ser encaradas como um sistema de tipos e penas que se relacionam uns com os outros. Desse modo, utilizando-se de interpretação lógico-sistmática, e aplicando-se analogicamente o art.88 da lei 9099/95 com relação à contravenção de vias de fato, entendemos que a ação penal da mesma é condicionada à representação da vítima ou de seu representante legal.

Nesse sentido, já se manifestaram os nossos tribunais:

Juizado Especial Criminal – Representação – Vias de fato – Necessidade – “A infração de vias de fato, por ser da mesma natureza da lesão corporal, também fica condicionada a manifestação do ofendido para que o acusado seja processado, vez que a tônica da Lei 9099/95 é a proteção do interesse da vítima, a quem cabe avaliar a conveniência ou não da promoção da ação penal” (TACRIM-SP AC 965915 – Rel. João Morenghi).

Lei 9099/95 – Representação – Vias de fato – Necessidade – “A interpretação do art. 88 da Lei 9099/95 deve ser ampliada para incluir no campo de sua incidência a contravenção de vias de fato, em razão de seu caráter subsidiário em relação ao crime de lesão corporal dolosa, pois, sendo exigível para o crime mais grave o concurso da vítima para o início do processo, o mesmo também será exigido para o delito menos lesivo” (TACRIM-SP - AC 975579 – Rel. Donego Morandini).

É, ainda, o posicionamento dos coordenadores de Juizados Especiais do Brasil, manifestado no XVII Encontro Nacional realizado em Curitiba e cristalizado no enunciado 76, do seguinte teor:

"A ação penal relativa à contravenção de vias de fato dependerá de representação." (Aprovado no XVII Encontro – Curitiba/PR)

O mesmo ocorreu no Estado do Rio Grande do Norte, em um enunciado aprovado no II FOJERN realizado em data de 22 e 23 de novembro de 2007.

1. A ação penal que verse sobre a contravenção de vias de fato se procede mediante representação do ofendido. (Nova Redação aprovada no II Encontro. Novembro- Natal/RN).

CONCLUSÃO:

Assim, na leitura do conjunto, a Constituição é um sistema que se compõe de regras e princípios. Todo ordenamento anterior à nossa Carta Magna de 1988 deve passar por uma filtragem constitucional para se adaptar às novas tendências e objetivos de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. É, pois, por meio da “filtragem constitucional” que se delineia e se atualiza o sentido e alcance do direito penal – a partir da interpretação desse ramo do Direito à luz da Constituição.

Assim, diante de uma interpretação sistemática e teleológica das normas insculpidas no Decreto-lei nº 3.688/41 (e porque não das demais contravenções previstas em outras leis extravagantes); bem como em observância aos princípios da isonomia e razoabilidade penal em face aos demais delitos que se enquadram como de maior potencial ofensivo; é forçoso reconhecer que todas as infrações penais entendidas pelo legislador como contravenção penal devem ser de Ação Penal Pública condicionada à representação, mesmo que isso viole o sistema já consolidado de que para se exigir representação é necessário expressa previsão legal.

Bibliografia:

BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 154-155.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição

PACHECO, Denilson Feitosa, Direito Processual Penal (Teoria, Crítica e Práxis). 4ª Edição, Revista e atualizada (2006). Editora Impetus;

FREITAS, André Guilherme Tavares de e MARINHO, Alexandre Araripe. Direito Penal - Tomo I - 2ª Edição - Introdução e Aplicação da Lei Penal.

LIMA, Marcellus Polastri, Curso de Processo Penal - Volume I - 2ª Edição, Editora: Lumen Júris

FREITAS, André Guilherme Tavares de; MARINHO, Alexandre Araripe. Direito Penal - Tomo I - 2ª Edição - Introdução e Aplicação da Lei Penal, Editora: Lumen Juris.



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: PEREIRA, Eduardo Fiorito. Contravenção Penal e o descabimento do artigo 17 do Decreto-lei nº 3.688/41 face ao fenômeno da "filtragem constitucional" e ao princípio da razoabilidade penal. Clubjus, Brasília-DF: 17 jun. 2008. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.19094>. Acesso em: 20 ago. 2014.

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