Artigos e Resumos
Sexta, 13 de Junho de 2008 15h38
JOÃO JOSÉ CALDEIRA BASTOS: Professor de Direito Penal da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, professor de Direito Penal (aposentado) da Universidade Federal de Santa Catarina




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Maus-tratos: Interpretação do Código Penal e confronto com o delito de Tortura

Sumário: 1 Introdução. 2. Estrutura jurídica. 2.1. Delito próprio 2.2. Cerne do delito 2.3. Autonomia dos tipos alternativos. 2.4. Prática forense: autoridade pública. 2.5. Prática forense: vínculo de paternidade 2.6. Vontade exegética 2.7. Formas qualificadas 3. Maus-tratos contra idoso. 4. Paralelo e confronto com o delito de tortura.

1. Introdução

Prevê o Código Penal em vigor uma série de condutas distintas para a incriminação genérica dos “maus-tratos”. O denominador comum dessas condutas é a exposição a perigo da vida ou saúde de quem esteja sob a autoridade, guarda ou vigilância do sujeito ativo, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia. O legislador de 1940 inspirou-se em grande parte nos arts. 137 a 141 do Código de Menores de 1927, que foram incorporados, através da Consolidação das Leis Penais (1932), ao capítulo referente à Subtração, ocultação e abandono de menores do Código Penal de 1890. Esse capítulo, inserido no Título IX da Parte Especial Dos crimes contra a segurança do estado civil tratava também da poligamia, da celebração do casamento contra a lei e do parto suposto e outros fingimentos. Não havia um capítulo próprio concernente a delitos de perigo individual.

Castigos imoderados, maus-tratos, imposição de trabalho excessivo, privação de cuidados indispensáveis, até então dispersos e concernentes aos menores de 18 anos, estão agora aglutinados em um único dispositivo, o art. 136, mais abrangente quanto à vítima e duplamente carimbado como delito de perigo: por sua inserção no Capítulo III do Título I — Da periclitação da vida e da saúde — e pelo enunciado de abertura do tipo: “Expor a perigo a vida ou a saúde” etc. Eis o texto legal:

Art. 136. Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a um ano, ou multa

§ 1° Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 2° Se resulta a morte:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

§ 3° — Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos (§ 3°: Lei n.° 8069, de 13 de julho de 1990).

Nota-se, portanto, no início, uma certa semelhança com o delito do art. 132 (“Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente”). Mas o vínculo específico entre o agente e a vítima e os detalhes quanto ao modo de cometimento, descritos no final do art. 136, não deixam a menor dúvida quanto ao caráter da norma, que é especial, e por isso prevalente (conflito aparente de normas).

Vejamos em detalhes o tema, de que já tratei, aliás, em outras oportunidades: “Delito de maus-tratos. Interpretação teórico-dogmática e crítico-metodológica”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, v. 1, 1998; “Maus-tratos: interpretação do Código Penal e confronto com o delito de tortura”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 35, 2001; Crimes de perigo individual: interpretação do código penal e anotações crítico-metodológicas, 2007.

2. Estrutura jurídica

2.1. Delito próprio

Cotejando-se o dispositivo com o teor do art. 133, verifica-se que não se repete a expressão “cuidado”, e sim, “autoridade, guarda ou vigilância”. Somente mais adiante é que se faz menção, em outro contexto, em “cuidados indispensáveis”.

Mas não basta. A vítima, em relação ao sujeito ativo, além de estar “sob sua autoridade, guarda ou vigilância”, a ele é confiada “para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia”. Na lição de Monteiro de Barros, exige-se “especial relação de subordinação da vítima ao agente, proveniente de direito público ou privado”(Crimes contra a pessoa, 1997, p. 156). Pressupõe-se um elo de específica dependência jurídica, mesmo que restrita e de pouca duração, associada exclusivamente àqueles itens apontados pelo legislador: educação, ensino, tratamento ou custódia.

Fala-se em relação jurídica de cuidado quando alguém tem o encargo de zelar, nas circunstâncias, pela saúde e integridade física de outrem; de guarda, quando a obrigação é mais envolvente, diante da incapacidade natural ou relativa da outra parte; de vigilância, quando a obrigação se restringe a um compromisso ocasional de observação e proteção acautelatória; de autoridade, na hipótese de um poder-dever de mando e orientação, vinculado a normas de direito público ou direito privado.

Com relação aos demais itens, transcrevo a lição de Frederico Marques, estribada por sua vez em Mário Manfredini, da Itália: “Educação é conceito empregado, no tipo, com o sentido de atividade para infundir hábitos a fim de aperfeiçoar, sob o aspecto moral ou cultural, a personalidade humana. Ensino significa o estrito trabalho docente de ministrar conhecimentos. Tratamento compreende não só o cuidado clínico e assistência ao doente, como ainda ação de prover à subsistência de uma pessoa. Custódia é a detenção de alguém em virtude de motivos que a lei autoriza” (Tratado de direito penal, v. 4, 1961, p. 339). De modo semelhante: Nélson Hungria (Comentários ao código penal, v. 5, 1958, p. 450) e Aníbal Bruno (Direito penal, v. 4, p. 261).

Como decorrência do que ficou exposto, deduz-se facilmente que são sujeitos do delito, como agente e vítima, respectivamente, dentre outros: os pais em relação aos filhos; os tutores, quanto a seus pupilos; os curadores, no que concerne aos interditos ou curatelados; os diretores de escolas, de hospitais, de prisões, em face dos alunos, enfermos e encarcerados, e assim por diante.

Não incide nas penas do art. 136, mesmo que “abuse” dos meios de correção ou disciplina, o vizinho que, a pedido dos pais, que retornariam horas depois, toma conta de uma criança. Falta-lhe o direito de corrigir ou disciplinar. Também está excluído do rol dos possíveis agentes do delito o dono de restaurante que, descumprindo o que ficou acertado com o jovem de 16 anos de idade, lhe fornece repetidas vezes, de modo incompleto, a alimentação médico-dietética recomendada, com risco para a sua saúde. Ele não se encontra no desempenho de autoridade, guarda ou vigilância. Igualmente: o seqüestrador (e cúmplices) em relação à pessoa seqüestrada, pois é visível o contraste entre a ilicitude do fato e o fim de educação, ensino, tratamento ou custódia. Neste caso, aliás, de acordo com a lei, os maus-tratos à vítima qualificam o delito de seqüestro (CP, art. 148, § 2°).

Em resumo, em nenhum desses casos se vislumbra o vínculo específico entre os sujeitos ativo e passivo, quer dizer, o exercício legal ou convencional de autoridade, guarda ou vigilância correspondente à obrigação ou compromisso de educar, ensinar, tratar ou custodiar — a menos, é claro, que se busquem sentidos mais amplos ou alternativos para as expressões utilizadas, tornando-as praticamente inúteis ou dispensáveis.

Está-se diante de mera decorrência da estrutura do delito, que apresenta ainda outras particularidades. Conduta e resultado se limitam, nos termos da lei, ao perigo inerente 1) à privação de alimentos ou cuidados indispensáveis; 2) à sujeição a trabalho excessivo ou inadequado; 3) ao abuso de meios de correção ou disciplina. “A discriminação legal dos meios executivos — preleciona Frederico Marques — não tem o caráter de exemplificação, pelo que o enquadramento da conduta, na figura típica abstrata, se opera apenas através dos casos e hipóteses nela expressamente descritos”(ob. cit., p. 337). Modos diferentes de exposição a perigo escapam do âmbito de incidência da norma. Assim, não infringe o art. 136, mas o art. 132, o diretor de escola primária que de outra forma expõe a perigo direto e iminente a vida ou a saúde do aluno (por exemplo, ao manobrar seu automóvel no pátio do colégio). Semelhantemente, quando age com o ímpeto de correção ou disciplina em local e momento que destoam de suas atribuições funcionais ( por exemplo, em outra cidade, estando o aluno em gozo de férias).

O professor universitário, no âmbito restrito de suas atribuições funcionais, exerce autoridade sobre o estudante, de quem pode cobrar uma certa disciplina, centrada nos objetivos do curso. A letra da lei, em sua amplitude, os abrange em tese como sujeitos ativos e passivo. Resta saber se estariam preenchidas as demais condições do delito. Assim, é natural que se pergunte se o acadêmico de química, ao sofrer risco de vida ou saúde diretamente relacionado com o abuso das instruções recebidas para o cumprimento de tarefas específicas do plano de ensino, se enquadraria como vítima do crime de maus-tratos. Resposta negativa, pois não é esta a idéia que se colhe dos livros de doutrina, que parecem preferir — o que me soa razoável — uma exegese mais estrita, na linha de pensamento da legislação revogada (menores de 18 anos). Exige-se um poder disciplinar de um significado muito específico, equiparado ao poder de castigo ou correção. Isto só faria sentido em relação a crianças ou adolescentes, valendo a observação para o item referente aos trabalhos excessivos ou inadequados. O princípio da insignificância, encarado em sua maior abrangência, serve de contrapeso hermenêutico a um vínculo de subordinação e dependência sem nenhum relevo para a “razão de ser” (ratio legis) do crime do art. 136. Subsistiria, porém, o art. 132.

Maiores de 18 anos seriam vítimas em outro contexto: por exemplo, como internos de instituições hospitalares ou de asilos para idosos, e também como presos ou encarcerados. Quanto a isso, parece haver unanimidade na doutrina. Desta feita, subentende-se um maior grau de fragilidade física ou psicológica, em face das circunstâncias: tratamento e custódia. O vínculo de subordinação e dependência alcança o necessário grau de importância jurídica requerido pela norma.

Que eu seja bem entendido: estou relatando autênticas opções exegéticas. Inexiste no texto ou no contexto legal suficiente clareza de dados ou informações objetivos.

2.2. Cerne do delito

Na vida real, em termos estatísticos, são os genitores os que mais são chamados a prestar contas à Justiça, na condição de acusados da prática de maus-tratos. No entanto, os filhos menores não se encontram sob sua autoridade, guarda ou vigilância para fim de (grifos meus) educação, ensino, tratamento ou custódia”. É a paternidade, por si só, que lhes confere, na forma da Constituição e legislação civil, o poder-dever de guarda, sustento, assistência, criação e educação, dentre outros. Mesmo assim, e isto é trivial em tema de hermenêutica jurídica, não há como buscar no texto um embasamento técnico incompatível com sua ratio. A razão da lei, sem embargo de imperfeições quanto à forma, é que deve preponderar. E os progenitores, conforme entendimento pacífico, se encaixam na estrutura jurídica do crime.

E na hipótese de criança entregue regularmente aos cuidados de sua ama, de sua babá, enquanto os pais trabalham ou realizam uma viagem? É curioso notar que os penalistas não relutam em incluí-la entre os possíveis sujeitos do art. 133 (abandono de incapaz) mas a omitem da relação do art. 136. Alguns, inclusive, remetem o leitor ao que ficou dito sobre guarda, vigilância e autoridade quando do estudo do art. 133. Ainda assim, pouco ou nada esclarecem, na seqüência, acerca da omissão da lista referente ao art. 136.

Entendo que o empregado doméstico (e, pois, a ama ou babá) está legitimado como possível autor do delito desde que seja incumbido, pelo contrato, de zelar pela vida e saúde de pessoa incapaz, através de vigilância ou administração regular de alimentos ou remédios. Se ele deixa, dolosamente, de cumprir seus deveres específicos, colocando em risco a vida ou a saúde da vítima, incide nas penas do delito de maus-tratos.

Trata-se de crime de perigo e o objetivo da lei é prevenir uma série de condutas de aparente licitude, eis que praticadas ou omitidas por pessoas que, em tese, estariam zelando pelos interesses da vítima. Chegamos, segundo me parece, ao cerne do dispositivo: o perigo inerente à omissão de cuidados imprescindíveis ou à conduta abusiva no que concerne à imposição de trabalho ou disciplina, em detrimento e quebra de específico dever jurídico.

Percebe-se que a expressão legal “para fim de” circunscreve ou delimita a espécie de autoridade, guarda ou vigilância de certos sujeitos — ou seja, desde que concernente a educação, ensino, tratamento, custódia — mas não impede, conforme já se viu, o enquadramento dos pais como agentes, em tese, do delito.

Se um estranho, de longe, resolve exercer vigilância sobre uma criança, que brinca em local perigoso, e concomitantemente a priva de “cuidados indispensáveis”, deixa de incidir nas penas do art. 136 porque lhe falta o específico dever de educação, ensino, tratamento ou custódia. Em princípio, comete omissão de socorro (art. 135). Para os pais, entretanto, o dever de agir é imediato, não há necessidade de se indagar se a criança com eles se encontrava para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia. . Basta que se vislumbre, nas circunstâncias, relação de causa e efeito entre o perigo à vida ou à saúde e a dolosa omissão paterna. Vale o raciocínio para todos os que, de modo formal, assumem encargos em regime de família substituta: guarda, tutela ou adoção. É que igualmente nessas hipóteses encontram-se embutidos, em lei, o desempenho de autoridade e os deveres de assistência material e ético-pedagógica.

A propósito, a privação de cuidados indispensáveis melhor se caracteriza com a repetição, permanência ou continuidade da omissão exigida, a ponto de provocar, num determinado momento, a necessária e relevante situação de perigo que o legislador quer evitar. Mas nada impede a tipicidade de uma privação de cuidados praticada de um só fôlego, desde que visível, em crescendo, a gravidade do perigo inerente à omissão. Em certas circunstâncias, aliás, deve-se cogitar de outro delito, o do art. 244, in fine: “deixar, sem justa causa , de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo”(concurso aparente de normas).

Convém aduzir que a especificidade da conduta (privação de alimentos ou cuidados indispensáveis), juntamente com as demais (sujeição a trabalho excessivo ou inadequado; abuso de meios de correção ou disciplina), reforça o entendimento de que se está diante de crime próprio. Só determinadas pessoas, por força de lei ou de contrato, é que têm o dever prévio seja de cuidar de alguém ou dar-lhe alimentação, seja o de impor-lhe em seu próprio benefício (da vítima) certas atividades ou abstenções. Entre acusado e vítima há de existir “vínculo de sujeição”. E “o vínculo de sujeição —sintetiza Mayrink da Costa — é que outorga o exercício dos poderes disciplinares coercitivos e corretivos” (Direito penal, parte especial, v. 2, p. 215).

2.3. Autonomia dos tipos alternativos

Não é necessário, porém, como lembra Aníbal Bruno, “que o atuar abusivo do agente tenha um fim de educação ou disciplina. Basta que se realize dentro daquela relação de dependência que lhe atribui a guarda e vigilância do ofendido”(ob. cit., p. 261). O fim de educação ou disciplina somente está consignado na terceira e última alternativa do tipo, alternativa essa que não interfere na autonomia das demais, referentes à privação de alimentação ou cuidados indispensáveis ou à sujeição a trabalho excessivo ou inadequado.

Essa terceira e última hipótese, contudo, sendo de todas a mais comum, acaba confundindo a exegese a ponto de estender-se às primeiras, apesar do silêncio da lei. “Somente se compõe o delito”, assevera Fabbrini Mirabete , “quando existir o animus corrigendi ou disciplinandi” (Manual de direito penal, v. 2, 1995, p. 141). E Roberto Lyra: “O sujeito ativo há de estar no exercício de correção ou disciplina, a justo e oportuno título, no uso do próprio e verdadeiro poder, ligado sempre à finalidade de educação, ensino, tratamento ou custódia”(Noções de direito criminal: parte especial, v. 1, 1944, p. 184). Mais abaixo: “Se o móvel não é corretivo (animus corrigendi) ou disciplinar, o fato constituirá crime mais grave, conforme as circunstâncias” (p. 184).

Também Mayrink da Costa: “O crime de maus-tratos consiste no abuso dos meios de coerção e disciplina, em prejuízo de quem está sob sua autoridade, guarda ou vigilância, por motivos de educação, ensino, tratamento ou custódia, ou sujeitando a trabalho excessivo ou inadequado, ou privando-o de alimentação ou cuidados indispensáveis, colocando em perigo a vida ou a saúde do ofendido”(ob. cit., p. 214).

Entendo que a razão está com Aníbal Bruno, sobretudo porque ele amenizou sua tese ao relacionar diretamente o abuso dos castigos disciplinares “com o exercício do direito e dever de correção que incumbe a pais e mestres e se estende no Código a outras posições de autoridade” (p. 263/264). Aí, sim, cabe verificar se houve a intenção de corrigir ou disciplinar.

Acontece que existem outros subtipos, e com diversa estrutura. Parece-me inconcebível, por exemplo, no espírito da lei, o “animus corrigendi ou disciplinandi” sobre um adulto acidentado, inconsciente, ou sobre uma criança recém-nascida, que no entanto estão sujeitos, como vítimas, aos riscos de privação de alimentos ou de cuidados indispensáveis, referidos no art. 136. Também a imposição de trabalhos excessivos ou inadequados pode ocorrer por motivos independentes de qualquer motivação corretivo-pedagógica: ganância ou cupidez, por exemplo. A lei revogada, quando tratou do assunto, tipificava a conduta de “fatigar física ou intelectualmente com excesso de trabalho, por espírito de lucro, ou por egoísmo, ou por desumanidade (grifei), menor de 18 anos, que lhe esteja subordinado como empregado, operário, aprendiz, doméstico, aluno ou pensionista, de maneira que a saúde do fatigado seja afetada ou gravemente comprometida” (Consolidação das Leis Penais, art. 292, IX).

Trabalhos excessivos são aqueles que ultrapassam em quantidade a capacidade física ou mental da vítima, embora com ela compatíveis, na dosagem moderada. Fala-se em trabalho inadequado quando a incompatibilidade se revela de imediato, por sua qualidade ou natureza. As condições pessoais da vítima (sexo, idade, vigor físico etc.) é que determinam, em princípio, o nível de adequação, mas podem igualmente servir de critério para os limites inerentes ao tempo máximo recomendável (excesso). O denominador comum continua o mesmo: o perigo à vida ou saúde provocados pelo desempenho de trabalho excessivo ou inadequado.

De modo grosseiro, em resumo, pode-se dizer que o art. 136 se compõe de três camadas que se reclamam e se interligam reciprocamente. Na base, a exigência mínima de alguém no exercício de “autoridade, guarda ou vigilância”. Acima, restringindo a tipicidade quanto ao sujeito — e, pois, quanto à vítima — a porção concernente à “educação, ensino, tratamento ou custódia”. No ápice, em nova delimitação, voltada para o “modus operandi”, a exposição a perigo da vida ou da saúde consistente na privação de alimentos ou cuidados indispensáveis; na sujeição a trabalho excessivo ou inadequado; ou no abuso de meios de correção ou disciplina.

2.4. Prática forense: autoridade pública

Do exame conjunto dessas condições interligadas é que se chega à conclusão de uma específica e mui particular relação jurídica de subordinação e dependência entre as partes envolvidas. Todo cidadão, verbi gratia, está de alguma forma sob a autoridade dos órgãos ou poderes públicos, nos termos e limites da Constituição e das leis. É pouco. A autoridade policial ou de trânsito que, numa ocorrência qualquer, nega a uma pessoa os “cuidados indispensáveis” ou lhe impõe uma disciplina abusiva, com risco de vida ou à saúde, nem por isso comete o delito do art. 136. Pode estar infringindo, em tese, o art. 132 do CP vigente, sem prejuízo do abuso criminoso tipificado em lei especial (Lei. n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965) ou, segundo outros, no próprio Código Penal (arts. 322 ou 350, que não estariam revogados). Quer dizer, a par da previsão legal própria, e portanto preponderante, leva-se em conta a inocorrência de um vínculo personalizado preexistente entre os sujeitos do delito. No exemplo acima, a vítima, nas circunstâncias, não se encontraria previamente em específico regime de educação, ensino, tratamento ou custódia. Faltando esse detalhe, falta obviamente o delito, em sua plena e exclusiva tipicidade.

Diversa é a situação de prisão em flagrante. O policial que a efetua o faz em cumprimento dos deveres do seu cargo (autoridade). Forma-se uma relação jurídica perfeitamente definida e amparada em lei. De um lado, a manutenção da prisão ou custódia; de outro, a sujeição, a dependência, a subordinação. Se o policial, no trajeto até a delegacia, ou no seu interior, expõe a perigo a vida ou a saúde do preso, mediante abuso dos meios de correção ou disciplina, pratica o delito em pauta. Qual a diferença? Neste caso, delineia-se previamente um quadro bem definido de deveres e obrigações específicos, por força do exercício de autoridade para o fim de custódia. O preso encontra-se à mercê — no sentido de dependência — da autoridade policial, que age, de início, dentro da lei.

Na prática forense, todavia, considerando que é de violência física ou corporal que se toma conhecimento na grande maioria das vezes, pressupõe-se quase automaticamente que tenha havido dolo de dano. Subentende-se secundária a questão do fim ou motivo, ou seja, o abuso dos meios de correção ou disciplina, que só interessa no contexto de um crime de perigo (art. 136). É por isso que vem prevalecendo maciçamente a subsunção a outros tipos criminosos, tais como o abuso de autoridade da Lei n. 4.898/65, isoladamente, ou em concurso com lesões corporais.

Atualmente, com a vigência da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, concernente à tortura, ampliou-se o leque de figuras delituosas sobre violência à pessoa, permanecendo os maus-tratos do art. 136, ao menos em tese, com sua estrutura típica de perigo. Até agora, todavia, “maus-tratos” (art. 136) na execução de prisão em flagrante, ou nas dependências dos presídios, parece assunto exclusivo de livros de doutrina, não de jurisprudência (direito vivo).

A lei está aí, falando em delito de maus-tratos quando alguém, sob custódia (detenção) da autoridade — no caso, autoridade pública — tem sua vida ou saúde exposta a perigo em decorrência de privação de alimentos ou cuidados indispensáveis, ou do abuso dos meios de correção ou disciplina. Objetivamente, esse perigo já se encontra de antemão institucionalizado, haja vista a notória precariedade e insegurança interna, para os próprios presos, de muitos estabelecimentos prisionais. Subjetivamente, porém, o vínculo incriminatório fica mais difícil, a falha reside no sistema, de geração em geração dilui-se a correspondente responsabilidade. Daí que, segundo já anotado, interessa na prática o dolo de dano, interessa o abuso de autoridade a que se refere a Lei. n. 4.898/65. Resta na penumbra o art. 136.

2.5. Prática forense: vínculo de paternidade

Com os pais é diferente. Mesmo que procedam com dolo de lesão corporal, recebem da jurisprudência, na maioria das vezes, o tratamento privilegiado do art. 136, caput, cuja materialidade, contudo, nos termos da lei, é de perigo, tão somente de perigo. Comparem-se os dois artigos: art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem; art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa, etc.

Os doutrinadores tocam no assunto, lembram que o crime é de perigo, que não há intenção de ferir, relativa ao delito do art. 129. Não funciona. Daí a pergunta: persistiria, no Brasil, a ultrapassada concepção de licitude da própria lesão corporal sobre os filhos quando exercitada para fins de correção ou disciplina?

Examinem-se os autos de vários processos-crime. Está ali bem claro que o pai, de chicote na mão, ou qualquer instrumento vulnerante, provoca deliberadamente equimoses, hematomas e escoriações, inclusive com perdas sanguíneas. Não importa. Se agiu para impor sua disciplina, comete o delito do art. 136, em havendo abuso. Não incide nas penas do art. 129.

Elucidativas, por seu valor semântico, as hipóteses de Fabbrini Mirabete, colhidas da jurisprudência: espancamento, surra, paulada, uso do relho ou chicote (ob. cit., p140/141). Essa realidade judicial, estonteante, foi até incorporada pelo eminente penalista. Mesmo tendo circunscrito a objetividade jurídica do crime a uma simples exposição a perigo, que corresponde ao momento consumativo (p.139 e 141), menciona como exemplo — distinto de outras formas, que exigiriam habitualidade — a ação de “surrar um jovem provocando-lhe lesões sérias, ainda que não graves”(p. 141). Ora, salvo engano, na hipótese de alguém que surra, provocando lesões sérias, a regra é o dolo, dolo de lesões corporais, direto ou eventual. Em princípio, não haveria lugar para o art. 136, que exige, no tipo, que se exponha a perigo a vida ou a saúde de alguém. Tanto que, sendo a surra desferida por terceiro, sem vínculo algum com a vítima, ninguém se lembra de encaixá-la no art. 132. É imediato o enquadramento, no mínimo, no art. 129, caput.

A questão deveria resumir-se no seguinte: pode o progenitor, para fins de castigo ou disciplina, provocar no próprio filho lesões corporais de natureza leve? Em caso positivo, estaria no exercício regular de direito, que é excludente do crime (CP, art. 123, III, segunda parte). Em caso negativo, cometeria delito, e apenas um dispositivo legal poderia ser acionado: o art. 129, caput, e não o art. 136.

A jurisprudência majoritária permanece no meio-termo. Ainda que releve ou desconsidere a lesão insignificante, não reconhece aos pais, em tese, o direito de ferir ou lesionar, ao mesmo tempo em que parece olvidar a diferença dogmática (dolo de dano/dolo de perigo) entre os arts. 129 e 136, uma vez que acaba optando, sem dificuldades, pela figura do art. 136.

A bem da verdade, o próprio legislador oferece razoável base retórica para essa orientação dos tribunais, acatada, como vimos, por Fabbrini Mirabete. No art. 136, e também no art. 132, não se faz qualquer menção à integridade corporal. Já no art. 129 são arrolados, como bens jurídicos sob tutela, a saúde e a integridade corporal. É claro que existe, entre ambos, uma forte conexão ou interdependência, mas a equiparação não é total, saúde e integridade corporal não se reputam como sinônimos. A ofensa à saúde implica perturbação funcional, identificada ou não com uma doença física ou psíquica, enquanto a ofensa à integridade corporal representa um comprometimento de ordem somática ou anatômica. Ensina Almeida Júnior: “Existe lesão ainda que ao dano anatômico não corresponda nenhum dano funcional, como pode suceder no caso de escoriações ou equimoses”(Lições de medicinal legal, 1956, p. 226).

Flamínio Fávero, que prefere a expressão lesões pessoais, divide-as em “lesões corporais, lesões à saúde e lesões à mente” (Medicina legal, 1980, p. 208). Lê-se na Exposição de Motivos do Código: “O crime de lesão corporal é definido como ofensa à integridade corporal ou saúde, isto é, como todo e qualquer dano ocasionado à normalidade funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatômico, quer do ponto de vista fisiológico ou mental”(item 42).

As lesões corporais propriamente ditas, ou em sentido estrito, se limitariam ao dano anatômico (integridade corporal), enquanto as lesões à saúde corresponderiam ao dano de ordem fisiológica (saúde física) e psíquica (saúde mental). Mesmo assim — lembram os especialistas — é difícil apontar critérios rígidos de distinção entre ofensas à integridade do corpo e ofensas relativas à saúde.

Pondera Aníbal Bruno: “O mais racional seria tomar por ofensa à integridade corporal qualquer dano de relativa importância causado à normalidade anatômica de órgãos ou de tecidos, seja diretamente, seja como resultado de um processo mais complexo, e incluir no conceito de ofensa à saúde as alterações desfavoráveis do funcionamento normal do organismo”(ob. cit., p. 183, nota de rodapé). É este igualmente o entendimento de João Bosco Penna (Lesões corporais: caracterização clínica e médico-legal, 1996, p. 124). Ele adverte em outro contexto que “saúde não tem definição e sua conceituação não é pacífica” (p. 292). E como, nos laudos periciais, não são feitas alusões à “ofensa à saúde”, que é sempre interpretada “como dano funcional”, julga mais conveniente o seguinte enunciado típico para o art. 129, caput: “Ofender a integridade física ou funcional de outrem”(p. 295).

Pode haver lesão corporal (manchas epidérmicas; corte forçado dos cabelos, etc.) sem comprometimento à saúde em seu sentido estrito, assim como é possível o dano à saúde sem que seja afetada, de modo relevante, a integridade somática ou anatômica (resfriados e gripes corriqueiros; perturbações mentais etc ). Os golpes físicos, que deixam marcas sobre o corpo, traduzem basicamente um dano à integridade corporal, sem correspondência obrigatória com o dano à saúde. Novamente Almeida Júnior: “Existe lesão ainda que ao dano anatômico não corresponda nenhum dano funcional, como pode suceder no caso de escoriações ou equimoses”(Ob. cit., p. 226).

Em outras palavras — e agora retorno ao que mais interessa — é possível que ofensas à integridade corporal, à integridade somática ou anatômica, não cheguem a representar um dano efetivo, mas apenas um perigo, um dano potencial à saúde, à normalidade funcional do organismo.

Desta forma, o art. 136 seria capaz de absorver ou assimilar a simples e modesta ofensa à integridade corporal, decodificada como sinal ou sintoma de perigo à vida ou saúde de alguém. Ou seja, o pai pode agir ao mesmo tempo com dolo de dano no que concerne à integridade anatômica (art. 129) e dolo de perigo no que tange à saúde (art. 136). Em havendo, no gesto, o móvel de correção ou disciplina, resolve-se o impasse — concurso de normas — pelo reconhecimento da prevalência do art. 136.

2.6. Vontade exegética

Essa prevalência comporta um detalhe que me parece fundamental, dentro de uma visão crítico-metodológica: não se trata de conflito aparente, e sim, de um conflito real, de uma falha efetiva do sistema. Neste caso, de modo particular, mais do que métodos hermenêuticos tradicionais, vale o método voluntarista da teoria pura do direito, de Hans Kelsen. Quer dizer, “o juiz ou tribunal”, na síntese de Márcia Haydée Porto de Carvalho, “deve conjugar a interpretação cognitiva com um ato de vontade, pois ele deve escolher uma entre as várias alternativas ofertadas pela atividade de cognição”. E mais, essa eleição ou preferência não se dá “dentro da esfera teórica, mas na esfera da política do direito”(Hermenêutica constitucional: métodos e princípios específicos de interpretação. Florianópolis: Obra Jurídica, 1997, p. 51).

Inevitáveis, então, as divergências, que se estendem para outros tópicos, de cunho predominantemente doutrinário: consumação, tentativa, habitualidade ou permanência da conduta etc. E não é possível salvar as aparências através da alegação de singularidade de um caso concreto que, por ser único, e ter suas características próprias, explicaria a disparidade das soluções aportadas pelos tribunais. As nuanças da casuística não impedem as imperfeições objetivas do sistema e a inevitável concorrência das subjetividades hermenêuticas.

Juízes conservadores imitam as deficiências do tribunal do júri quando se curvam à rusticidade pedagógica do meio, não vendo crime algum em certas violências contra indefesas crianças. Impressionam-se com a miséria sócio-cultural das partes envolvidas. Outros, ao contrário — e parece que são maioria — impõem a pedagogia da lei, consentânea com a ideologia dos novos tempos. São poucos os que exageram, a ponto de enxergar delito de maus-tratos, por exemplo, no tapa desferido em rosto de aluno. Essa conduta, que não expõe a perigo a vida ou a saúde da vítima, modernamente se enquadraria, talvez, no art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), in verbis: “Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos”. Comparadas as penas, diga-se de passagem, vê-se que seria preferível provocar na vítima lesões corporais. Conviria pois dar ao texto do art. 232 uma interpretação restritiva, em nome do bom senso e da eqüidade. Princípio da insignificância: um gesto isolado, de ímpeto, embora condenável no âmbito ético ou administrativo, poderia não revestir-se da maldosa intenção de provocar vexame ou constrangimento, deixando de alcançar “status” de fato criminoso.

2.7. Formas qualificadas

A pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se do fato resulta lesão corporal de natureza grave (§ 1° do art. 136) ; e de 4 (quatro) a 12 (doze) anos se resulta a morte (§ 2°) . Por força do § 3°, acrescentado pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Este aumento de um terço abrange as formas simples e qualificadas.

Permanecem intactas as regras gerais atinentes ao capítulo do Código. Ao menos em teoria, o dolo do agente é de perigo à vida e à saúde. E se ocorre lesão corporal de natureza leve? Desta feita, diga-se de passagem, a expressão legal é mais ampla, não fica limitada à lesão à saúde. Em resposta à pergunta: doutrinariamente, exige-se que a lesão corporal seja culposa. Mantém-se a lógica. Se o dolo é de exposição a perigo, fica patente que o resultado lesivo tem caráter culposo, concorrendo para que se fale, no que tange ao conjunto, em crime preterdoloso (dolo de perigo e culpa de lesão corporal). .

A observação é correta, mas não corresponde, como vimos, à realidade jurisprudencial. Na prática o agente pode querer, ao mesmo tempo, o dano à integridade corporal e o conseqüente perigo à saúde da vítima. Mesmo neste caso prepondera o enquadramento no art. 136, caput. Deve-se imaginar que em muitos processos a dificuldade maior esteja na prova, nos dados de fato colhidos na instrução, o que viria beneficiar o acusado. Benefício esse restrito atualmente à possibilidade de pena de multa, em se tratando de sujeito passivo menor de 14 anos de idade (§ 3°).

Nenhuma dúvida quanto às formas qualificadas. A lesão corporal de natureza grave (sentido amplo) e a morte associadas aos maus-tratos têm caráter culposo. Em nenhum desses resultados pode haver o menor resquício de dolo de dano, que nos conduziria obrigatoriamente ao capítulo das lesões corporais e dos crime contra a vida.

Trata-se de assunto aparentemente incontroverso. Por sinal, obras mais recentes ratificam esse ponto de vista: Ney Moura Teles, Direito penal, v. 2, 2004, p. 251; Camargo Aranha Filho, Direito penal. Crimes contra a pessoa, 2005, p. 149; Edílson Mougenot Bonfim, Direito penal 2, 2005, p. 61; Rogério Greco, Curso de direito penal, v. 2, 2005, p. 444; Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra a pessoa, 2005, p. 95; Fernando Capez, Curso de direito penal, v. 2, 2007, p. 222; Rogério Sanches Cunha, Direito Penal, v. 3, 2008, p. 73.

Com efeito, no plano do legislador existe bastante clareza quando se comparam os artigos, incisos e parágrafos concernentes à matéria. Não bastasse o teor da Exposição de Motivos (item 43, parte final), a exegese lógico-sistemática, sempre necessária, nos garante que se o agente quer ou assume o risco de matar, ou quer ou assume o risco de ferir, o assunto se resolve com os arts. 121 ou 129, em combinação com o art. 18, I. Fora desse contexto, aí sim, há lugar para aqueles resultados mais graves. Com uma condição, agora expressamente normatizada: resultados culposos, estritamente culposos (Nova Parte Geral, art. 19). A força maior e a o caso fortuito afastam as qualificadoras.

Formam-se, destarte, figuras híbridas: em sentido amplo, lesão corporal grave (ou gravíssima) preterdolosa (art. 136, § 1°) ou homicídio preterdoloso (art.136, § 2°), tal como acontece com as formas qualificadas dos arts. 133, 134 e 135.

3. Maus-tratos contra idoso

Eis um novo delito de maus-tratos, introduzido pelo Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/2003), em seu art. 99:

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:

Pena — Detenção de 2 (dois) meses a um ano e multa.

§1° Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena — reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos

§ 2° Se resulta a morte:

Pena — reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos

Com exceção da multa, que é cumulativa, as penas são as mesmas do art. 136 do Código Penal em vigor. Não se menciona o abuso de meios de correção ou disciplina, e sim, a submissão a condições desumanas ou degradantes. Também não se fala em pessoa sob a autoridade, guarda ou vigilância — do sujeito ativo — para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, mas em alguém "obrigado a fazê-lo". Trata-se de agente ligado ao idoso por alguma obrigação, ou seja, dever jurídico de zelar por sua integridade e saúde, física ou psíquica, garantindo-lhe por isso mesmo condições de vida humana e digna, alimentação e cuidados adequados e, se for o caso, o desempenho de atividade laboral compatível com seu estado.

Idoso é a pessoa de idade igual ou superior a 60 anos, nos termos do próprio Estatuto (art. 1°).

Desta feita, não há dificuldade em se reconhecer que se trata de concurso aparente de normas. Ainda que presentes todos os elementos do art. 136 e parágrafos do Código Penal, não pode haver dúvida da preponderância e exclusividade do novo dispositivo de lei.

4. Paralelo e confronto com o delito de tortura

No final do item 2.4. lembrei que na apuração de certas violências interessa na prática o dolo de dano (lesões corporais), assim como interessa o abuso de autoridade a que se refere a Lei. n. 4.898/65, restando na penumbra o art. 136.

Com a vigência da Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, esse eclipse teria tudo para consolidar-se, mesmo em relação a outros agentes, no âmbito privado ou familiar. Dentre outras condutas, está sujeito a reclusão, de dois a oito anos, aquele que “submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (art. 1°, II). “Na mesma pena — reza o § 1° — incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal”. E nos termos do § 2°: “Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos”. Foi revogado o art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), in verbis: “Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura: Pena — reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.”

Dolo e resultado de dano; tortura como fio da meada; conseqüente punição mais grave: eis o que se percebe nos novos tipos, detalhe que os distancia (ou deveria distanciar) da série de condutas descritas no art. 136. Não é à toa que Silva Franco, ao confrontá-los com outros tipos, se atém aos delitos de ameaça, constrangimento ilegal e lesão corporal leve, concluindo que todos eles, por uma relação consuntiva —concurso aparente de normas — são absorvidos pelo crime de tortura (Tortura: breves anotações sobre a Lei 9.455/97, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 19, cit., p. 65).

De minha parte, contudo, se acrescento para cotejo o art. 136, é porque me lembro da realidade jurisprudencial (opção majoritária, há pouco analisada) e mui particularmente do texto legal alusivo ao “intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo” (Lei 9.455/97, art.1°, II). Se o dano à integridade corporal é assimilado, como vimos, ao perigo à saúde, e se existe uma certa analogia semântica entre tortura (torturar) e maus-tratos (maltratar), diminui o distanciamento entre as duas figuras delituosas, a que me referi no parágrafo anterior.

Esclarece Luiz Flávio Gomes: “Aqui está a chamada tortura-pena (o castigo é a finalidade do agente). Difere da tortura-prova (quando o meio para a obtenção de uma prova). Esse crime absorve os delitos de maus-tratos e lesão leve” (Entrevista. Notas interpretativas. Revista Jurídica Consulex n. 8. Brasília: Ed. Consulex, ago/1997, p. 15. Igualmente em “Estudos de direito penal e processo penal”, 1999, p. 123).

Trata-se, porém, de um tipo mais ou menos aberto, seja quanto aos agentes, seja principalmente quanto à “intensidade” do sofrimento físico ou mental. Daí a indagação de Sérgio Salomão Shecaira: “A conduta do pai que, ao exceder-se em seu ius corrigendi, bate em seu filho, sobre quem tem a guarda, mesmo sem lhe causar lesão, como forma de castigo pessoal, praticaria a figura descrita no art. 1°, II?” (Algumas notas sobre a nova lei de tortura, Boletim do IBCCrim n. 54, São Paulo, mai/97, p. 2). Semelhante preocupação revela Miguel Reale Júnior, que não se conforma com a amplitude do texto acerca do sujeito ativo. O tipo não menciona o “agente público que tem pessoa sob sua guarda, como o faz o Código Penal português, no art. 143”. Os pais e até a empregada doméstica, em relação à criança sob sua guarda, estariam incluídos no rol dos sujeitos ativos. E o próprio “jus corrigendi, de exercício regular de um direito, pode passar a ser, pela lei, crime de tortura, pois nada mais inseguro do que a remissão ao termo fluído 'intenso sofrimento mental', possível de ocorrer na proibição da menor de 12 de se encontrar com o namorado” (Tipificação da tortura, Revista Jurídica Consulex n. 8. Brasília, Ed. Consulex, ago/1997, p. 14).

Está claro atualmente, do ponto de vista normativo, que os genitores — dentre outros — podem castigar “maltratando” (CP, art. 136) ou castigar “torturando”(Lei e artigo citados). Persiste no sistema uma terceira alternativa, a do crime do art. 129, mas distante do contexto corretivo-disciplinar, ao menos como regra geral. Afora esse detalhe, o operador jurídico vai ter que optar entre o art. 136 do CP e o art. 1°, II, da Lei 9.455/97. Como proceder? Desata-se o nó górdio pela quantidade de sofrimento físico ou mental, que há de ser “intenso”. É este, no crime de tortura, o resultado material da conduta (CP, art. 13) e também objeto da vontade do agente (CP, art. 18, I), vontade essa que não se confunde com a respectiva motivação.

A motivação de ambos os delitos é que parece a mesma. Os “meios de correção” do art. 136 correspondem à “forma de aplicar castigo pessoal”, enquanto os “meios de disciplina” não passam de “medida de caráter preventivo”. E também inexiste diferença fundamental entre as estruturas normativas alusivas ao comportamento típico. Toda e qualquer vítima de “abuso de meios de correção ou disciplina”, por seu vínculo de sujeição ou subordinação, é alguém que foi submetido a violência ou grave ameaça, com perigo à vida ou saúde. Nota-se uma relação de gênero a espécie. Não é sem razão que o delito de maus-tratos absorve, em tese, os crimes de ameaça (art. 147) e constrangimento ilegal (art. 146).

Resta, portanto, como diferencial técnico, o “intenso” sofrimento físico ou mental, resultado que o agente quer ou assume como objetivo de sua conduta (dolo de dano). Assim, por uma questão de lógica, não há tipicidade (crime de tortura consumada) no sofrimento que não chegue a ser “intenso”, isto é, acentuado, forte, profundo. Matéria delicada, pois envolve duas subjetividades: da vítima e do juiz. Daí a reação crítica da doutrina, diante da necessidade de se garantir aos acusados a certeza de condutas delituosas descritas com suficiente clareza objetiva.

No art. 136 não se fala em sofrimento físico ou mental, que é o resultado de dano visado pelo agente do crime de tortura. O núcleo genérico da conduta (e resultado) é a simples exposição a perigo da vida ou da saúde. Mesmo assim, não é absurdo imaginar-se, nas entrelinhas, um certo grau de sofrimento vivenciado pela vítima, por força do excesso de correção ou disciplina. Não sendo “intenso”, pode evidenciar a gravidade mínima de perigo à saúde, nos termos da lei, ou seja, desde que afastado o dolo de dano, que levaria o fato para a tentativa do crime de tortura. O operador jurídico vai precisar de muita sorte e competência para cumprir, com rigor, as instruções cada vez mais confusas e complexas das novas instruções legislativas...

Por fim, para os efeitos de outra espécie de tortura (§1° do art.1°), basta o sofrimento físico ou mental (intenso ou menos intenso) que se imponha (“submeter”) contra “pessoa presa ou sujeita a medida de segurança”, desde que “por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal”. Neste caso, qualquer que seja a motivação do agente, o que importa é a ilegalidade da conduta e o dolo de dano. Já os maus-tratos, como vimos até agora, têm um sentido mais restrito e se distinguem da tortura pela natureza do dolo, que é sempre de perigo (em tese).

De um lado, pois, o crime de tortura. De outro, em escala de menor gravidade, o delito de maus-tratos. Bem próxima, persiste a tipicidade de lesões corporais. Como quer que seja, ficou mais difícil lecionar e praticar o direito penal, em face da fome legiferante dos novos tempos. É que a prática depende do aprendizado (ensino). E o ensino (aprendizado) não pode ignorar a prática, que envolve os ingredientes de sempre, incertos e fugidios, ligados às circunstâncias históricas, à clareza textual do sistema e à personalidade do intérprete com poder decisório.

Florianópolis (SC), 12 de junho de 2008.

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Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BASTOS, João José Caldeira. Maus-tratos: Interpretação do Código Penal e confronto com o delito de Tortura. Clubjus, Brasília-DF: 13 jun. 2008. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.19022>. Acesso em: 19 dez. 2014.

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