Artigos e Resumos
Sexta, 30 de Maio de 2008 09h33
EDUARDO AUGUSTO POHLMANN: Bacharel em Direito e bacharelando em Filosofia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul




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Uma análise dos reflexos da vulnerabildade sobre a responsabilidade do consumidor

sumário


    Introdução

1 Conexões conceituais

1.1 Teoria da ação voluntária

1.2 Vulnerabilidade e tutela do consumidor

2 Aplicação dogmática

2.1 A recepção jurídica da teoria da ação voluntária de Aristóteles: escolha e standards de normalidade

2.2 Exame de alguns casos concretos: publicidade enganosa e tabagismo

Conclusão

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

JURISPRUDÊNCIA CONSULTADA


Introdução[3]

All deep thought begins and ends in the attempt to grasp whatever touches one most immediately.[4]

Em um recente acórdão[5] do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, versando sobre uma indenização pleiteada por morte decorrente de tabagismo, o Des. Adão Cassiano argumentou que

Como já referido, no caso, não se perquire de culpa exclusiva ou concorrente da vítima porque desde sempre, na verdade, não há opção livre de fumar ou não fumar, em decorrência da dependência química e psíquica e diante da publicidade massiva, apelativa, cooptativa e aliciante, que sempre ocultou o perigo, os riscos, os malefícios e a própria causação da dependência.[6]


Considerações desse tipo geralmente giram em torno do princípio da vulnerabilidade. Seja com relação a cigarros como com relação à tutela geral do consumidor, categoria vulnerável por excelência, verifica-se, às vezes, que o caso é analisado sob o ponto de vista de que ele é tanto incapaz de fazer escolhas corretas, o que leva o juiz a fazê-las por ele, como não é responsável por suas escolhas erradas.

Não questiono que o indivíduo na sociedade atual está constantemente numa posição de fragilidade, especialmente quando assume determinados papéis sociais, como o de consumidor, e que muitas vezes sua autonomia e poder de autodeterminação encontram-se, por influência de diversos condicionamentos sociais, bastante reduzidos. Tal fato não só é correto como é também justificador de um regime legal de tutela para tais categorias, como o consumidor e o trabalhador. O que estará em jogo aqui, muito mais, é até que ponto, em alguns casos, não se foi longe demais nisso.

O problema que eu pretendo abordar, portanto, é exatamente esse: até que ponto não há, de uma certa forma, uma infantilização do homem ao não responsabilizá-los por suas escolhas e ações juridicamente relevantes? Até que ponto a tutela de categorias vulneráveis não atenta contra a própria dignidade da pessoa humana, ao tornar o homem um autômato? Até que ponto a vulnerabilidade não se tornou um escudo para a irresponsabilidade, levando, por exemplo, em alguns casos, o consumidor a uma situação de inimputabilidade?

Mais do que a ênfase na utilização explícita da vulnerabilidade, minha preocupação será questionar a idéia de homem vulnerável por trás de muitas decisões e de uma parte da doutrina. Essa visão muitas vezes é tratada pelo princípio da vulnerabilidade, mas também quando se questiona quão diligente, experiente ou atento deve ser o agente. Embora, nessas questões, muitas vezes não haja referência à vulnerabilidade de tal agente, ele é visto como um ser essencialmente vulnerável.

Essa ênfase na vulnerabilidade perpassou toda sociedade, não somente o Direito. São do psicanalista Renato Mezan as seguintes palavras:

O século XX trouxe formidáveis transformações ao modo de vida do homem ocidental – invenções tecnológicas, liberdades democráticas, mercadorias acessíveis a milhões de pessoas, descobertas na medicina – , mas esses avanços cobraram seu preço, fazendo surgir novos problemas. Um deles me parece particularmente importante, porque pervade praticamente todas as dimensões da vida contemporânea: a infantilização crescente das pessoas. Existe hoje uma perigosa tendência a evitar a responsabilidade individual, o que coloca em risco um dos valores que herdamos do Iluminismo: a autonomia.[7]

Também o filósofo Fernando Savater aborda essa questão:

Em nossa época, são abundantes as teorias que pretendem nos desculpar do peso responsável da liberdade quando nos é fastidioso: o mérito positivo de minhas ações é meu, mas minha culpa eu posso dividir com meus pais, com a genética, com a educação recebida, com a situação histórica, com o sistema econômico, com qualquer uma das circunstâncias que não está em minhas mãos controlar. Todos nós somos culpados de tudo, logo ninguém é principal culpado de nada.[8]

Ao tratar de temas como vulnerabilidade, liberdade, voluntariedade e responsabilidade, é não só inevitável como desejável o recurso à filosofia. Além do mais, estará se discutindo aqui conceitos em torno dos quais debate-se há séculos, e onde grassa uma enorme divergência dependendo da filosofia adotada. Isso pode nos levar a algumas ponderações bastante interessantes.

Uma delas foi formulada por Aleksander Peczenik.[9] Segundo ele, parece estranho que, apesar da imensa controvérsia filosófica que gira em torno de certos termos com reflexo jurídico, da sua dependência de uma avaliação moral e do fato do pluralismo moral, a doutrina e a jurisprudência podem reclamar objetividade mesmo assim. Para ele, isso ocorre porque a dogmática jurídica opera através de trivialidades (“platitudes”)[10]. Além disso, o Direito operaria através de “middle range theories”, teorias menos complexas que as filosóficas. Diz ele: “They may very well follow from one or another comprehensive and abstract philosophy[11]”.

No entanto, apesar de no Direito várias serem as teorias utilizadas para explicar certos institutos, e várias teorias (das quais as principais, indubitavelmente, são a aristotélica, a kantiana e a utilitarista) se alçarem ao papel de explicações possíveis de alguns institutos e conceitos, é inegável que a mera existência de alguns institutos no Direito, como a responsabilidade civil, implica que toda uma filosofia não tem a menor validade aqui, por exemplo, a que prega o determinismo. Como muito bem diz Yvonne Lambert-Faivre: “Ce lien, (...), entre la liberté et la responsabilité, réfute tout déterminism: si le monde est né du hasard et de la nécessité et si le mal est génétique, il n’y a plus de fondement ni à la liberté, ni à la responsabilité, morale, social et juridique[12]”.

A ligação entre filosofia e Direito também nos leva a uma outra questão bastante interessante, essa posta por Bernard Williams. Para Williams, não só o Direito deve aprender com a filosofia, mas também essa deve aprender com o Direito. Pois, nesse último, conceitos filosóficos são como que “postos à prova” sob certas condições de extrema pressão, quando uma resposta é necessária.[13] A filosofia, assim, poderia aprender algo sobre a própria natureza dos seus conceitos quando submetidos às condições do Direito.[14]

Poderia ser complementado que, pelo fato do Direito operar por trivialidades e essas poderem ser explicadas por diversas teorias filosóficas, bem como pelo fato do Direito ter que dar uma resposta e adotar uma dessas teorias, deveríamos adotar uma tese que conseguisse dar conta dessas duas questões na sua interpretação da natureza do Direito. Poderíamos aqui concordar com a chamada tese do caso especial de Robert Alexy, segundo a qual a argumentação jurídica é um caso especial da argumentação prática geral[15]. Sem entrar em detalhes quanto à sua formulação, tal teoria é o corolário de que tanto a argumentação jurídica deve estar aberta à argumentação prática geral, como submetida a condições (legislação, jurisprudência e dogmática) que a diferenciam da argumentação prática. Ou seja, embora essa última influencie o raciocínio jurídico, ele, pela necessidade de uma decisão, opera de forma diferente da argumentação prática, adotando uma visão ou outra. No entanto, uma interpretação pode sempre ser alterada no futuro, exatamente pelo fato de que questões jurídicas nunca estão cabalmente encerradas.[16]

Feitas essas breves considerações, uma última questão, talvez a mais crucial, deve ser respondida. Afinal, por que tudo isso é importante? Qual a relevância de se analisar a vulnerabilidade e a responsabilidade?

Poderíamos levantar, como um primeiro argumento, uma questão bastante prática. Segundo reportagem da Revista Amanhã de setembro de 2004, um dos fatores que fomenta a cultura do descumprimento dos contratos e da insegurança jurídica é “a prática crescente dos juízes de ignorar os termos de um acordo para beneficiar a parte mais fraca[17]”. Segundo a referida reportagem:

(...) no afã de proteger o lado mais frágil, a Justiça vem exagerando na dose. Segundo um levantamento do Instituto de Pesquisas Econômicas e Aplicadas (Ipea) que ouviu 741 magistrados em 12 Estados, 79% deles decidiriam pela quebra de um contrato para favorecer pessoas de baixa renda.[18]

Um dos efeitos disso é que no Rio Grande do Sul, onde é grande o número de ações revisionais de contrato, estima-se que os juros cobrados nos financiamentos sejam de um a dois pontos percentuais maiores do que no resto do país.[19]

No entanto, sem negar a importância dessas considerações, a hipertrofia da vulnerabilidade pode vir a ter reflexos ainda maiores e mais relevantes em alguns dos princípios mais caros do Direito Privado. Refiro-me, principalmente, à autonomia privada e à auto-responsabilidade. Com efeito, o dogma de que o agente deve ser responsável por suas ações (e omissões), sejam elas vantajosas ou desvantajosas, no tráfego negocial é característica essencial de todo regime de Direito Privado.

Obviamente, a liberdade (ou a autonomia individual) não se confunde com a autonomia privada, e é necessário demarcar nitidamente o campo específico de cada uma. É preciso um conceito jurídico de autonomia privada. Se esta começa com uma definição social ou natural, não só o conceito se torna inútil, como tudo se torna autonomia privada. Autonomia privada não é sinônimo de autonomia individual, como guiar a vida de um jeito e não de outro. Essa é a posição de Luigi Ferri:

Está claro que, partiendo de una concepción naturalista o incluso social, pero en todo caso no jurídica, de la autonomía privada, no se puede llegar a ningún resultado constructivo. En efecto, no hay actividad humana voluntaria que no pueda incluirse en tal concepción de la autonomía privada (...).[20]

Assim, segundo Ana Prata, “autonomia privada não designa toda a liberdade, nem toda a liberdade privada, nem sequer toda a liberdade jurídica privada, mas apenas um aspecto desta última: a liberdade negocial[21]”.

No entanto, mesmo endossando essa afirmação, é igualmente inegável o nexo entre a liberdade negocial e a liberdade, digamos, natural. Na verdade, esta última como que se institucionaliza ao passar para um plano especificamente jurídico, de onde retira contornos próprios. A liberdade natural é institucionalizada, num primeiro plano, em liberdade jurídica (de maneira bastante genérica, ordenar juridicamente seus interesses), posteriormente em autonomia privada (que se confunde, na verdade, com autonomia negocial)[22] e, depois, por exemplo, em liberdade de testar e contratar. Poderíamos ainda subdividir essa última em três: a liberdade de celebração (é à iniciativa privada que pertence a decisão de realizar ou não o contrato); a liberdade de seleção do tipo contratual (a ela cabe a escolha do contrato a celebrar, tipificado na lei ou não); e a liberdade de estipulação (às partes compete modelar, de acordo com os seus interesses, o conteúdo concreto da espécie negocial eleita).[23] Embora haja limitações cada vez maiores em cada plano, derivadas da inserção em um sistema específico, que opera como que um “filtro”, selecionando o que pode e o que não pode entrar,[24] a ligação com a origem permanece.

Essa ligação também fica clara com a observação bastante trivial de que o Direito Civil é o ordenamento jurídico dos particulares,

(...) fundado no princípio da igualdade de poder perante a lei e construído com base no reconhecimento de uma esfera de soberania individual, cujas mais evidentes manifestações são o princípio da liberdade, com referência à pessoa, a propriedade, com referência à relação pessoa e bens da vida, e o contrato, com referência à atividade livre e discricionária dos indivíduos.[25]

Tais institutos seriam a expressão das três liberdades fundamentais do Direito Civil, a liberdade de contratar, a liberdade de ser proprietário e a liberdade de testar.[26] A autonomia privada constitui-se, portanto, em uma esfera de atuação do sujeito no âmbito do Direto Privado, mais propriamente em um espaço que lhe é concedido para exercer a sua atividade jurídica. Ainda seguindo Amaral:

(...) a autonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais do sistema de direito privado num reconhecimento da existência de um âmbito particular de atuação com eficácia normativa. Trata-se da projeção, no direito, do personalismo ético, concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada, sem o que a pessoa humana, embora formalmente revestida de titularidade jurídica, nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade.[27]

A autonomia privada, dessa forma, parece ter dois fundamentos: a idéia de liberdade negativa[28] e o princípio da subsidiariedade. Pelo primeiro, é dado aos particulares o poder de auto-regular seus interesses sem interferência de ninguém. Pelo segundo, compreende-se que, em se tratando de interesses particulares, ninguém melhor para conhecê-los e regulá-los da melhor maneira que os próprios particulares.[29] O ordenamento jurídico, assim, reconhece uma esfera em que o particular é soberano para regular juridicamente seus interesses. Mais do que isso, a autonomia privada é uma verdadeira força dinamizadora do Direito.[30] Segundo Ferri:

Hay que dar por supuesto que donde existe un poder hay una posibilidad de hacer algo que no está completamente predeterminado por normas jurídicas. El concepto de poder como fuerza creadora de derecho implica que de cualquier acto de ejercicio del poder nazca un quid novi, es decir un quid que no puede estar del todo descrito o previsto por normas. Sólo los actos meramente ejecutivos, esto es, que no tienen carácter normativo, no contienen elementos de novedad jurídica. Si los actos fueran todos de este tipo, el ordenamiento sería estático y el derecho objetivo inmutable.[31]

Embora haja divergências em pontos mais específicos, a definição básica de autonomia privada tem permanecido essa: o poder dos particulares de se darem um ordenamento, um regulamento direto, individual, concreto, de determinados interesses pessoais, efetivado pelos próprios particulares.[32]

Como ressalta Amaral, no entanto, “tal poder não é, porém, originário e ilimitado. Deriva do ordenamento jurídico estatal, que o reconhece, e exerce-se nos limites que esse fixa, limites esses crescentes (...)[33]”. A autonomia privada convive com limites tanto internos quanto externos. Entre os limites externos, estão principalmente os bons costumes e a ordem pública. Os limites internos são derivados da constatação anterior, de que a autonomia privada não se confunde com autonomia individual. Assim, por exemplo, no caso de um contrato, ele deve estar adequado a uma certa forma e submetido a disposições cogentes relativas a ele, já dispostas no Código Civil. Às partes não é dado o poder de alterar certas características do contrato.[34] Daí o absurdo de se afirmar que a única situação em que a autonomia privada se manifesta verdadeiramente é na celebração de contratos inominados,[35] como se ela só fosse digna desse nome quando fosse total, criando um contrato que, excetuando as disposições gerais,[36] não possui disposições imperativas na lei, ou seja, não se submete de forma nenhuma a uma vontade que não seja a dos particulares. Isso obviamente é impossível, pois do fato de não ser um contrato nominado, em que certos requisitos devem ser observados, não quer dizer que não haja mediatização da lei. Ela acontece não apenas de forma negativa, por exemplo, proibindo objeto ilícito, mas também porque o negócio jurídico é acionado, só é válido, porque o ordenamento jurídico o permite.[37]

Assim, o problema da autonomia é antes de tudo um problema de limites, e de limites que são sempre o reflexo de normas jurídicas.[38] Efetivamente, é impensável cogitar em conceder tais poderes aos privados, para que possam contratar em termos totalmente opostos às normas vigentes. Como muito bem assinala Betti, “o direito não concede a sua sanção ao mero arbítrio, ao capricho individual, (...) mas apenas a concede a funções que considera socialmente relevantes e úteis para a comunidade que disciplina e em que se desenvolve[39]”.

Fiz estas breves referências para marcar de que forma a transição da liberdade individual para a liberdade negocial impregna essa última de características e funções próprias. Reitero, no entanto, que o nexo entre as duas não é rompido. Isso pode ficar mais evidente pela mera existência de algumas categorias jurídicas, da qual o caso mais exemplar é, com certeza, o negócio jurídico.

A mera existência da categoria negócio jurídico, de não se admitir que o Estado contrate pelo particular, é uma prova de que deve haver um campo de livre escolha e responsabilidade do particular. Tudo isso são comprovações de que o Direito dos Contratos não deve ser pautado pelo paternalismo. Se assim fosse, não precisaria haver negócio jurídico, e, ou o Estado contrataria pelo particular, ou o juiz interviria em todo e qualquer contrato a fim de conformá-lo a seu ideal de justiça. Aliás, é interessante a observação de Orlando Gomes sobre isso:

De fato, onde não existem esferas particulares de interesse, a autonomia privada está ausente. Limitada se acha, outrossim, nos ordenamentos jurídicos como o da União Soviética, que somente admitem poucos negócios jurídicos, taxativamente determinados. Onde, porém, se reconhece ao indivíduo o poder de auto-regular seus interesses particulares, seu exercício constitui dado incomovível da realidade social. Tem a ordem jurídica, no reconhecimento da autonomia privada, sua pedra angular. Outra não é a razão por que o negócio jurídico, principal instrumento dessa autonomia, se coloca no centro do sistema de Direito Privado.[40]

Também o que foi dito anteriormente sobre a ligação entre liberdade e autonomia privada vale para o negócio jurídico (já que esse é o meio pelo qual ela se expressa). Também no negócio jurídico há um primeiro momento em que o particular decide atuar de uma certa maneira, e quer que a esta atuação sejam dados efeitos jurídicos (decide, por exemplo, contratar). No entanto, para isso acontecer, é necessário que o Direito reconheça essa sua manifestação como juridicamente válida,[41] o que é feito no plano da validade (requisitos de validade)[42] e da eficácia (fatores de eficácia). Nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo:

(...) feita a primeira verificação, isto é, a de que o negócio (...) é o que socialmente se vê como manifestação de vontade dirigida à produção de efeitos jurídicos, o direito, depois, assume plenos poderes e será dele, exclusivamente, que dependerão a validade e a eficácia do negócio.

Portanto, se, no plano da existência, é indispensável fazer referência aos padrões culturais que vêem como jurídicos certos atos, o direito, nos planos subseqüentes, age soberanamente sobre o dado que lhe foi fornecido, dando, ou negando, validade e eficácia.[43]

Outra distinção categorial que corrobora a existência de uma esfera de soberania individual em que os particulares operam sem influência (direta) do Estado é a existente entre negócio jurídico e ato jurídico em sentido estrito. Como é sabido, ambos fazem parte da categoria mais geral de atos jurídicos (ou fatos voluntários). No entanto, enquanto no ato jurídico em sentido estrito os efeitos já estão estabelecidos na lei, no negócio jurídico as declarações de vontade são destinadas a produzir determinados efeitos, permitidos em lei e desejados pelo agente, isto é, contêm determinada intenção. Não é por outra razão que somente o negócio jurídico é considerado instrumento da autonomia privada, poder que os particulares têm de criar as regras de seu próprio comportamento para a realização de seus interesses jurídicos.

Se houve essa separação, é porque se acreditou que certos atos devem ser praticados sem intromissão do Estado pelo particular, que, além do mais, conhece melhor seus interesses. Caso não fosse assim, e fosse possível prever o melhor para todos,[44] não haveria razão de ser do negócio jurídico.

Entretanto, seja pela nova teoria contratual, seja pelo excesso de paternalismo no Direito Contratual contemporâneo, a autonomia privada é um dos princípios mais atacados atualmente. De uma parte, ela ganhou contornos distintos na nova teoria contratual, onde se apresenta funcionalizada. Veja-se, nessa linha, o posicionamento de Teresa Negreiros: “O poder jurígeno reconhecido à vontade individual não é, pois, originário e autônomo, mas derivado e funcionalizado a finalidades heterônomas[45]”.

O tom do discurso de crítica à autonomia privada parece ter invertido a situação: antes a autonomia privada era uma prerrogativa do indivíduo, à qual o Estado colocava limites externos e impunha a necessidade de se adequar a uma certa forma. Hoje ela não só se apresenta funcionalizada, à disposição do Estado e dos fins sociais que este estabelece, como também é vista como uma concessão do Estado ao indivíduo.[46]

Não pretendo, no entanto, me debruçar sobre esse ponto. Como o trabalho versa sobre os efeitos da vulnerabilidade sobre a responsabilidade, gostaria de analisar de que forma isso tem conseqüências para a autonomia privada.

O reflexo mais imediato é o paternalismo, a superproteção do contratante vulnerável a tal ponto que ele não faz mais as escolhas[47] por si mesmo. É essa, por exemplo, tanto a opinião de Stiglitz (“quedó demostrado que el individuo no es quien mejor protege sus propios intereses”[48]), como é o que está claro no trecho do seguinte acórdão,[49] no voto da Desa. Marilene Bonzanini Bernardi, versando igualmente sobre tabagismo: “O homem precisa ser protegido de si mesmo, mormente porque lidamos com produtos que podem minar a capacidade de autodeterminação[50]”.

O alerta de tal paternalismo foi feito por Rodotà:

L’evocazione dei pericoli in largo senso politici di un ricorso ampio alle clausole generali si ritrova non solo tra coloro i quali hanno messo l’accento sul rischio di un “sopravvento dell’interventismo dei giudici”, di un “decisionismo giudiziale” che comprometterebbe “la certezza delle relazioni giuridiche”, ma anche tra quelli che piuttosto si mostrano preoccupati del paternalismo di cui esse si farebbero portatrici, con ingerenze indebite in ambiti che dovrebbero essere integralmente lasciati alla libera determinazione dei privati.[51]

Sinteticamente, são esses os reflexos que a idéia de vulnerabilidade (ou homem vulnerável) pode ter quando utilizada desarrazoadamente. Voltarei a tratar de alguns desses temas ao longo do trabalho.

Com relação à estrutura do trabalho, ele é dividido em duas partes. Na primeira, trato das relações conceituais entre vulnerabilidade e responsabilidade. Num primeiro momento, tratarei da teoria da ação voluntária de Aristóteles. Para o propósito desse trabalho, será impossível dar um tratamento completo para uma questão tão complexa como essa, que envolve não somente os escritos de ética de Aristóteles, mas também os de metafísica, física e os tratados de biologia. Deterei-me mais especificamente nas suas obras de ética, especialmente na “Ética a Nicômacos”. Minha intenção, nesse capítulo, é demonstrar a utilidade dessa teoria para uma análise de alguns institutos dogmáticos de Direito Privado. Na segunda parte, analiso a questão da vulnerabilidade. O foco aqui estará em refinar o conceito, demonstrar que tipo de vulnerabilidade interessa ao Direito e quais são os seus reflexos na área da responsabilidade. Como já ressaltei anteriormente, não só a vulnerabilidade como princípio será analisada, mas também (e, talvez, principalmente) a idéia de homem vulnerável por trás de algumas decisões e parte da doutrina.

Na segunda parte, analiso a aplicação dogmática da teoria da ação voluntária e das influências da vulnerabilidade sobre ela. A análise será restrita ao Direito Privado (embora pudesse se estender facilmente ao Direito Penal), mais especificamente, numa área que se erigiu em torno de uma categoria especialmente vulnerável: o consumidor. Antes de entrar na análise da relação vulnerabilidade-responsabilidade em alguns casos práticos no Direito do Consumidor, abordarei a idéia de standards de normalidade, que guiarão a aplicação dogmática da teoria da ação voluntária. Nessa parte, desenvolverei de maneira exemplificativa como esse padrão faz parte do Direito e de que forma ele pode ser aplicado às relações consumeristas e quais as distinções que ele deve ter ali. Na segunda parte, analiso alguns casos em que a idéia de vulnerabilidade e irresponsabilidade parece estar mais presente, como os versando sobre tabagismo e publicidade enganosa.

O trabalho terá um duplo aspecto: de um lado, oferecer um fundamento aristotélico para práticas e instituições jurídicas, clarificando-as. De outro, criticar essa ênfase na vulnerabilidade e demonstrar de que maneira a teoria da ação voluntária pode ser útil para mitigá-la.

Como nada seria menos aristotélico do que simplesmente definir conceitos para depois aplicá-los a uma gama infinita de casos, procurei estabelecer uma dialética entre os universais e particulares, para que ambos nessa interação sejam mais bem compreendidos. Assim, não só a análise da vulnerabilidade e responsabilidade será feita também à luz de casos concretos, de onde se procurará ver quais são os reflexos concretos de uma sobre a outra para a partir daí construir conceitos mais refinados, como também esses conceitos, uma vez mais desenvolvidos, serão posteriormente aplicados a situações particulares. Embora na primeira parte seja feita uma análise mais conceitual, na segunda parte ela será contraposta a uma análise dogmática, de institutos e casos concretos, a fim de que seja adequada a termos especificamente jurídicos. O trabalho terá conseguido atingir seu objetivo se dessa dialética resultar um conceito mais refinado de vulnerabilidade e de seus reflexos sobre a responsabilidade, que tenha relevância prática e que deixe espaço tanto para a solidariedade como para a auto-responsabilidade.

1 Conexões conceituais

1.1 Teoria da ação voluntária

E se, nascido apenas para desventuras (...), vi-me diante de meu pai, fui obrigado a enfrentá-lo e o matei sem ter a mínima noção do que fazia e sem saber também quem era a minha vítima, como alguém poderia agora condenar-me por um ato sabidamente involuntário?[52]

Qual a utilidade de um conceito filosófico de voluntariedade? De que maneira a explicação desse conceito pode nos ajudar a entender ou resolver problemas especificamente jurídicos? E por que utilizar exatamente a teoria da ação voluntária de Aristóteles? Da resposta satisfatória dessas perguntas depende a utilidade desse trabalho, que está comprometido em resolver o problema da hipertrofia da vulnerabilidade no nosso ordenamento jurídico exatamente à luz da teoria da ação voluntária de Aristóteles.

Existem vários motivos para considerarmos a teoria da ação voluntária não só interessante como uma explicação mais profunda de vários conceitos e institutos jurídicos enraizados no nosso ordenamento,[53] mas também como necessária para podermos operar de forma mais correta com eles.

Em primeiro lugar, embora a teoria da ação voluntária aristotélica guarde talvez mais relações com o Direito Penal, onde é essencial a idéia de culpa, intenção, possibilidade de deliberação etc, creio ser possível analisar problemas também de Direito Privado à luz dessa teoria. Uma primeira ligação direta com o Direito Privado está no próprio conceito de ato jurídico,[54] que pressupõe uma ação voluntária, o que exclui os eventos da natureza e os atos praticados por coação absoluta.

No entanto, o principal reflexo de uma análise da voluntariedade é, evidentemente, sobre a responsabilidade, tanto moral quanto jurídica. É importante esclarecer esse ponto, já que um dos fatores de imputação de uma ação a um sujeito é que ela tenha sido voluntária. Sobre a ligação da voluntariedade com a responsabilidade e a evolução histórica dessa ligação, o seguinte longo trecho de Alberto Muñoz é esclarecedor:

Portanto, somente ações más merecem punição, e somente ações boas merecem recompensa. Mas seria possível tornar essa afirmação ainda mais forte e afirmar que ter praticado uma ação reprovável é condição suficiente da punibilidade (...) de um agente? As práticas morais e jurídicas gregas, anteriores ao Período Clássico, e as de algumas sociedades não-ocidentais, da Antigüidade aos dias de hoje, parecem ter respondido a essa questão com um sim muito simples, que nos soa à primeira vista até mesmo superficial e injusto. Não importa se as intenções de um indivíduo não eram más (...), nem se teria agido de outra forma caso tivesse sido capaz de prever as conseqüências do que fez ou de impedir a si próprio de praticar a ação que praticou. Nessas sociedades, basta que uma ação seja moralmente reprovável para que o agente seja, ipso facto, punível, independentemente de seu dolo ou sua culpa, no sentido jurídico preciso destes termos. (...)

Se fazer depender a punibilidade de um agente de uma única condição – o caráter reprovável de determinada ação – parece-nos hoje algo estranho, é porque a maioria dos sistemas jurídicos e morais contemporâneos introduziu uma condição suplementar. Esse pré-requisito suplementar e igualmente necessário da punibilidade, que o sistema jurídico ateniense incorporará pouco a pouco até sua plena explicitação nas práticas penais do Período Clássico, é o que eu chamarei, ao longo de todo este trabalho, o caráter voluntário de uma ação. Noutras palavras, um agente é punível somente se pelo menos duas condições são, ao mesmo tempo, satisfeitas: (i) sua ação é má e (ii) sua ação é voluntária. Se sua ação não for má, o agente poderá ser eventualmente passível de elogio ou não, mas certamente não de reprovação. Em contrapartida, se sua açaõ não for voluntária, ele não será punível.[55]

A ligação da voluntariedade com a responsabilidade moral fica clara ao constatarmos que somente as emoções e ações voluntárias são louvadas e censuradas, enquanto as involuntárias são perdoadas, e às vezes inspiram piedade.[56] Essa ligação também ocorre com a responsabilidade jurídica, já que para uma ação ser considerada injusta e ser punida é também necessário que ela seja voluntária.[57] [58] [59]

Como já deve ter ficado claro, Aristóteles está chamando a atenção para um conjunto de certezas admitidas na vida cotidiana (que há ações voluntárias, que ações de que não somos causa são perdoáveis, que excelência e vício são objeto de aprovação e censura etc.) que tentará “salvar”.[60] Afinal, se seus opositores estiverem corretos, e não existirem ações voluntárias, não só não haveria mais sentido em falarmos de responsabilidade moral, em censurarmos ou louvarmos a atitude de alguém, como também muitas das nossas instituições jurídicas que se assentam na idéia de ação voluntária perderiam o sentido.

Uma última colocação antes de entrarmos, propriamente, na análise da teoria da ação voluntária de Aristóteles. É preciso, antes de tudo, delimitar o objeto de meu estudo. Como é sabido, Aristóteles desenvolveu sua teoria da ação voluntária em diversas obras versando sobre temas diferentes. Considerações sobre ela estão presentes nas suas obras de ética, metafísica, biologia e retórica. Obviamente, não tratarei de todas essas contribuições aqui. Embora só possamos ter uma visão realmente completa da sua teoria quando vislumbrada por todos esses ângulos, creio que uma análise centrada nas suas obras de ética, com algumas considerações da sua “Metafísica” e “Retórica”, será suficiente para o fim que aqui me proponho.

Aliás, como muito bem adverte Bernard Williams: “(...) grave problems arise for the notion of the voluntary when we seek to deepen it[61]”. Como já me referi anteriormente, o Direito opera sob uma base de pressuposições que são aceitas, e muitas vezes aprofundá-las em demasia não necessariamente trará alguma utilidade jurídica. Não é necessário oferecermos uma análise das condições biológicas e fisiológicas da ação voluntária[62] se, com isso, queremos obter alguma utilidade juridicamente relevante. Até porque, como novamente Williams enfatiza: “(...) the idea of the voluntary is an essentially superficial notion, which works on condition that one does not try to deepen it[63]”.

Feita essa breve introdução, podemos passar para a análise da teoria da ação voluntária, tal como exposta por Aristóteles na “Ética a Nicômacos”[64] e “Ética a Eudemos”.[65]

Da mesma forma que Aristóteles faz na “Ética a Nicômacos”, começo analisando as ações involuntárias, para depois passar para as voluntárias, já que estas ocorrem na ausência das condições que determinam a involuntariedade da ação.

Aristóteles propõe que consideremos duas causas para o ato involuntário: a força e a ignorância. Cada uma delas interfere em uma das condições do movimento voluntário. No capítulo 3 da EN III, Aristóteles estabelece essas como sendo as seguintes: i) o princípio reside no agente e ii) ele tem conhecimento das circunstâncias da ação. A força é um princípio externo de movimento que interfere com o princípio interno de movimento, assim como a ignorância impede o conhecimento das circunstâncias.[66] Nesse sentido, Tomás de Aquino:

Lo voluntario conlleva el movimiento de la potencia apetitiva, que, a su vez, presupone el conocimiento de la potencia aprehensiva, pues el bien aprehendido mueve a la potencia o fuerza apetitiva. Ahora bien, algo es involuntario de dos maneras. De una, porque se excluye el movimiento de la potencia apetitiva. Es lo involuntario por violencia. De otra, porque se deja afuera el conocimiento de la potencia aprehensiva. Es lo involuntario por ignorancia.[67]

Com relação ao involuntário por violência, ou por coação, Aristóteles comenta que um ato é forçado quando sua origem é externa ao agente, sendo tal a sua natureza que o agente não contribui de forma alguma para o ato, mas, ao contrário, é influenciado por ele – por exemplo, quando uma pessoa é arrastada pelo vento, ou por outra pessoa que a tem em seu poder.[68]

O involuntário por violência é reconhecido pela tristeza e dor com que o ato é praticado. Aristóteles aqui procura rebater aqueles que consideram que os atos praticados tendo em vista algo prazeroso ou nobilitante tem força compulsiva, compelindo o agente de dentro para fora. Em primeiro lugar, se assim fosse, todos atos seriam forçados, pois é por causa desses objetivos que todas as pessoas fazem tudo.[69] Em segundo lugar: “(...) é tão absurdo atribuir a culpa às circunstâncias exteriores, em vez de atribuí-la a nós mesmos, por sermos facilmente levados por atrativos desta espécie, quanto atribuir-nos o mérito por atos nobilitantes, mas atribuir a culpa por atos ignóbeis aos objetivos agradáveis[70]”.

Embora o argumento utilizado por Aristóteles pareça requerer que todo o ato involuntário seja penoso, não é difícil encontrar um contra-exemplo para essa exigência. Se um vento muito forte leva um navio sem condição de interferência dos tripulantes para uma ilha paradisíaca, muito provavelmente eles não ficarão contrariados. Podemos, entretanto, compreender a dor não como uma condição do involuntário, mas como algo que o acompanha sempre, servindo, portanto, de critério para o reconhecimento do involuntário. Ainda assim, temos que mostrar a ligação entre involuntariedade e dor de modo que a última sempre esteja presente quando o involuntário ocorre. Em uma passagem da “Metafísica”, Aristóteles estabelece essa conexão. Ele está explicando os diversos sentidos da palavra “necessidade”. O terceiro sentido é o seguinte:

Constituyen también lo necesario la violencia y la fuerza, es decir, lo que nos impide y detiene, a pesar de nuestro deseo y nuestra voluntad. Porque la violencia se llama necesidad, y por consiguiente la necesidad es una cosa que aflige (...). La necesidad envuelve la idea de algo inevitable, y con razón, porque es lo opuesto al movimiento voluntario y reflexivo.[71]

O necessário é doloroso porque é forçado e o forçado é assim chamado porque interfere no desejo e na escolha deliberada, ao opor-se a eles. Assim, não se diz que o involuntário é doloroso com respeito às suas conseqüências (ou seja, o resultado de um ato involuntário não precisa ser necessariamente doloroso), mas com respeito à sua causa. Quando uma força externa interfere no desejo ou na escolha deliberada de alguém, ela causa dor ao impedir que o desejado ou escolhido se concretize. Certamente, se o que for produzido pela força se revelar agradável, a dor será extinta. Ainda assim, o involuntário traz consigo uma disputa entre a força externa e o princípio interno, na qual a força externa é vencedora. E isso, diz Aristóteles, é doloroso.

Quanto ao fato de que algumas das coisas que nos movem o desejo sejam externas, Aristóteles considera ridículo responsabilizar as coisas e não o sujeito, enquanto paciente, por elas. Se as coisas externas são más, deve-se ao sujeito, enquanto paciente, a facilidade com que é capturado por elas. Aquilo que alguém deseja é algo que ele apreende como bom. Ora, se ele apreende algo mau como bom, não podemos culpar a coisa apreendida por tal erro, mas a disposição de caráter do sujeito que o tornou disposto a sentir certas emoções mais fortemente do que deveria, e somos responsáveis pela disposição de caráter que adquirimos. Por ora, entretanto, basta que reconheçamos que não são os objetos que exercem um poder sobre nós, mas nós que os apreendemos conforme nossa disposição.[72]

Além do mais, geralmente se pretende responsabilizar o agente por ser capturado pelas coisas boas e não responsabilizá-lo quando ele é capturado por coisas más. E isso não faz o menor sentido. Uma vez que o mesmo homem é causa tanto das ações belas quanto das desonrosas, é absurdo dizer que ele é responsável somente pelas belas, mas que as desonrosas são resultado de algo externo que age sobre ele.[73]

A segunda causa da involuntariedade de uma ação é quando essa é feita ignorando. Aristóteles esclarece que a ignorância aqui não é referente nem às ações em que o agente ignora seus interesses, pois não é a ignorância na escolha de um objetivo que torna uma ação involuntária (ela torna os homens perversos), nem a ignorância em geral (isto é motivo de censura), mas a ignorância em particular, das circunstâncias da ação e dos objetivos contemplados.[74] Em seguida, Aristóteles arrola essas circunstâncias: uma pessoa talvez ignore quem ela é, o que ela está fazendo, o instrumento, o efeito e a maneira.[75] “Além disto, a execução de um ato qualificado de involuntário por causa de ignorância desta espécie deve ser penosa e deve provocar pesar[76]”.

No entanto, é preciso também diferenciar aquelas ações praticadas por ignorância das praticadas na ignorância, pois somente as primeiras são consideradas involuntárias. Segundo Aristóteles:

Agir por ignorância parece também diferente de agir na ignorância, pois se considera que uma pessoa embriagada ou encolerizada age não por ignorância, mas por uma das causas mencionadas, sem saber o que está fazendo, e na ignorância.[77]

A diferença entre uma ação por ignorância de uma ação em ignorância diz respeito essencialmente a se a falha epistêmica foi, ela própria, involuntária ou não. O exemplo a seguir, de Muñoz, é esclarecedor:

Suponhamos que alguém, num momento t1, pratica uma ação cuja conseqüência será a ignorância das CCA [circunstâncias e conseqüências da ação] que praticará em t2 – por exemplo, em t1 o agente embriaga-se. Nesse caso, a ação praticada em t2 é voluntária, já que a causa da ignorância em que essa ação foi praticada é uma ação voluntária do próprio agente, e não estamos diante de uma ação por ignorância, mas de uma ação em ignorância. A causa de tais ações é, portanto, uma ação moralmente reprovável, que, por sua vez, decorre do caráter vicioso do agente.(...) O mesmo ocorre com a ignorantia legis, no caso da legislação de que se supunha que o agente devesse estar a par naquele instante e que não era difícil de ser conhecida, bem como no caso da negligência ou imprudência. Em todos esses casos, estava no poder do agente não carecer da informação relevante para a prática de seu ato, de modo que ele devia, em t1, ter-se suprido de informações relevantes e suficientes para a prática da ação realizada em t2.[78]

Uma ação por ignorância é, portanto, aquela em que o agente escolheria agir de outro modo se tivesse sido capaz de prever suas conseqüências e se tivesse podido apreender corretamente todas as particularidades relevantes de sua ação, desde que tal ignorância não seja, ela própria, resultado de uma ação voluntária dele.[79] Um exemplo famoso de ação por ignorância e, portanto, involuntária, é o de Édipo, que desconhecia e não podia conhecer uma das circunstâncias da ação, ou seja, que aquele homem era seu pai. No entanto, embora com relação ao parricídio sua ação fosse involuntária (e o fato de ter sido acompanhada de arrependimento é mais uma prova disso), a situação muda de feição caso a descrevamos como um homicídio: nesse caso, sua ação foi voluntária. No mesmo caso, se Édipo soubesse que aquele homem era seu pai, mas, por culpa sua, estivesse bêbado, sua ação seria voluntária, já que a causa da sua ignorância era, ela mesma, voluntária. Segundo Tomás de Aquino:

Sin embargo, si somos la causa de la ignorancia, ésta será una ignorancia voluntaria y, entonces, por ella seremos castigados. Pero el hombre puede ser causa de su ignorancia de dos modos. De uno, directamente haciendo algo: como se ve en los que se emborrachan y, por esto, se vuelven ignorantes. Estos son increpados de dos maneras. Primero, porque se emborracharon. Segundo, por alguna falta que a partir de su ebriedad cometieron. Pues, el principio de la ebriedad está en poder del hombre mismo porque es dueño de no embriagarse, en su poder está no hacerlo. La causa de su ignorancia es la ebriedad. De esta manera, el hombre es la causa de su ignorancia.

De otro modo, el hombre es causa indirectamente de su ignorancia porque no hace lo que debe hacer. Esta ignorancia, de lo que debe saber y puede, es considerada voluntaria y, por ella, los hombres son castigados. A esto se refiere cuando dice que los legisladores castigan a los que ignoran lo que está establecido por la ley, que todos deben saber, por ejemplo, que no se debe robar, y no se trate de algo difícil por la minuciosidad de lo jurídico, que no todos logren saberlo porque no pudieran. Lo mismo ocurre en otros casos que los hombres parecen ignorar por negligencia, porque en su poder tenían el no ignorarlas. Pues son dueños de sí y tienen en su poder el ser diligentes y no negligentes.[80]

Assim, se temos poder sobre uma causa que nos fará ignorantes, a ação feita nessa ignorância é voluntária. Aristóteles, na “Ética a Eudemos”, refina ainda mais o conceito de ação involuntária por ignorância:

Lo que se hace ignorando las personas, las cosas y los medios que se emplean, es involuntario, y lo contrario es voluntario. (...) Por lo contrario, todo lo que se hace ignorando lo que se hace, y por lo mismo que se ignora, debe considerarse como involuntario. Pero como el saber o el conocer puede entenderse en dos sentidos; en el de poseer la ciencia o en el de servirse actualmente de ella, el que posea la ciencia, pero que no la utiliza, puede en un sentido llamársele con razón ignorante, y en otro sentido no puede serlo fundadamente; por ejemplo, si por una negligencia culpable no se sirve de aquello que sabe. Recíprocamente también uno que no posee la ciencia, que no sabe, puede ser a veces reprendido con completa justicia, si por pereza, por abandonarse al placer o por temor a la pena, ha descuidado adquirir una ciencia, que le hubiera sido fácil y hasta necesario poseer.[81]

A primeira das distinções diz respeito à diferença entre ter conhecimento e usar conhecimento. A segunda refere-se a ter conhecimento e não o ter, mas poder tê-lo. Ambas distinções apontam para dois tipos de negligência: uma, a de não utilizar um conhecimento que possui (tinha-o potencialmente na memória, mas não fez uso dele), outra, a de não buscar um conhecimento que seria fácil obter. Em ambos os casos a ação é voluntária e passível de punição.

Poderia opor-se a Aristóteles que algumas pessoas são naturalmente negligentes, e que não estaria em poder delas serem diligentes.[82] Portanto, suas ações praticadas na ignorância seriam sempre involuntárias e o agente seria inimputável. Embora Aristóteles pudesse concordar que realmente muitas pessoas, pela prática repetida de certas ações, tenham se tornado intemperantes a ponto de não poderem praticamente controlar seus atos, o fato de ter estado em seu poder não ter se tornado intemperante, evitando praticar certas ações que o levariam a ter esse caráter, torna suas ações futuras igualmente voluntárias e passíveis de punição. Da mesma forma que anteriormente, a causa da sua intemperança é voluntária. Em sentido semelhante, Aquino fala que:

(...) los hombres que realizan obras injustas se vuelven injustos y los que cometen actos de lujuria se vuelven incontinentes. Luego, es irrazonable que alguien quiera realizar obras injustas y no quiera ser injusto, o quiera realizar actos licenciosos y no quiera ser incontinente. Empero, es claro que si, no ignorándolo, alguien obra voluntariamente, aquello de lo que se sigue que sea injusto, voluntariamente será injusto.[83]

Se, portanto, uma ação é involuntária quando o agente a pratica por coação ou ignorando, uma ação é voluntária quando essas duas condições são eliminadas. As condições da ação voluntária são, portanto, a origem interna do movimento — excluindo a primeira condição do involuntário — e o conhecimento das circunstâncias — excluindo a segunda condição do involuntário. Nas palavras de Aristóteles: “Sendo involuntária uma ação executada sob compulsão ou por ignorância, um ato voluntário é presumivelmente aquele cuja origem está no próprio agente, quando este conhece as circunstâncias particulares em que está agindo[84]”.

O que significa, no entanto, que o princípio é interno ao agente? E o que significa conhecer as circunstâncias particulares em que está agindo? Ora, segundo Aristóteles, também animais e crianças agem voluntariamente[85] e, sendo assim, devem tanto possuir esse princípio como gozar desse conhecimento. O fato é que, apesar do significado de voluntário ser diferente em cada situação, a voluntariedade permanece uma e a mesma para homens e animais não racionais, uma vez que é definida pelas mesmas condições para ambos, a saber, o princípio é interno e eles têm conhecimento das circunstâncias. No entanto, o tipo de princípio interno e o tipo de conhecimento das circunstâncias em cada caso é distinto. O princípio interno nos homens é uma potência racional, na medida em que envolve conhecimento racional. O mesmo não ocorre para os animais, pois eles dispõem, na determinação de seus movimentos, somente de uma potência não racional. Assim, se as condições da voluntariedade são as mesmas, elas diferem em cada caso, na medida em que envolvem capacidades distintas para animais e homens. Isso é assim ainda que encontremos desejos nos homens do mesmo tipo que os desejos que encontramos em animais. Está na capacidade cognitiva, na sua potência racional, o que os diferencia dos animais. O princípio interno do movimento envolve ambas as capacidades, a cognitiva e a desiderativa. Tanto que é possível para o homem determinar-se a agir tanto por deliberação quanto a partir de desejos não deliberados. No primeiro caso, age-se devido a razões e a partir de um raciocínio. O objeto de busca ou evasão, isto é, o objeto do desejo, é julgado como bom. No segundo caso, aquilo que afeta o sujeito como bom é tomado como o objeto do desejo, mas ele não delibera sobre as razões para considerá-lo, de fato, bom. Isso não significa que não poderia tê-lo feito. Tendo a capacidade racional, tal sujeito poderia ter deliberado a partir de seu desejo e poderia, nesse caso, ter abandonado, se encontrasse razões para fazê-lo, tal busca ou evasão. Assim, aquele que age a partir dos desejos apetitivos e impulsivos não é totalmente impotente com respeito a eles. Se o fosse, estaria fora do domínio moral, pois teria uma disposição bestial. Assim, a responsabilidade que temos sobre as ações resultantes do apetite e do impulso repousa na capacidade que temos para controlar tais desejos.

Se, então, negamos que as ações resultantes somente do apetite e do impulso sejam voluntárias, sob a alegação de que não envolvem deliberação, deveríamos negar igualmente que os animais e as crianças ajam voluntariamente, uma vez que esses agem meramente devido a tais desejos. Se não aceitamos essa conclusão, então devemos admitir que tais ações são voluntárias. Porém, do fato de que não está ao alcance de animais e crianças abandonar tais desejos ou controlar as ações deles resultantes, não se segue que o mesmo seja válido para os homens. Esses, dispondo da capacidade racional, podem agir ou não de acordo com tais desejos. Portanto, um homem que está plenamente desenvolvido na sua capacidade racional é moralmente responsável por agir devido a esses desejos.

Aceitando, entretanto, que os atos apetitivos e impulsivos sejam involuntários, que sentido haveria em deixar de responsabilizar os homens por tais atos? Existem coisas que é correto desejar por serem boas, ainda que esse desejo seja um apetite ou impulso. Porém, se tanto as ações boas quanto as más são provenientes do mesmo tipo de desejo, não é possível dizer que das más não somos responsáveis, porque são provenientes do apetite e do impulso, mas que das boas somos, pois essas são igualmente provenientes do apetite e do impulso. Assim, se queremos responsabilizar os atos bons feitos devido a esses desejos, temos que poder responsabilizar também os atos maus devidos a eles.[86]

Com relação ao conhecimento das circunstâncias, é necessário não confundi-lo com deliberação ou conhecimento racional. Esses dois só estão presentes nos homens, mas as crianças e animais não racionais agem de forma voluntária porque o tipo de conhecimento nesses casos é diferente. Enquanto os homens realizam suas ações reconhecendo, judicativamente, que o que estão fazendo é bom, ou seja, realizam ações por serem boas, reconhecendo-as proposicionalmente como tais, os animais e as crianças não desejam algo por ser bom, mas porque o apreendem desse modo.[87] O conhecimento, neles, é perceptivo.[88] É por isso que somente os homens são capazes de responder moralmente por suas ações. Somente eles têm o conhecimento judicativo da ação e do fim. Com efeito, responsabilizamos os seres humanos não apenas pelas ações que efetivamente realizam, mas pelos juízos que as determinam. Ora, é justamente nesses juízos que reside a intencionalidade das ações humanas.

Resta esclarecer quando uma ação voluntária será também responsável, já que o voluntário não é necessariamente sinônimo do responsável, tanto assim que, como já foi dito, também animais e crianças agem voluntariamente, mas não responsavelmente. Que elemento distintivo está presente nos homens adultos que os tornam passíveis de responsabilização? A capacidade de deliberação.[89] Segundo Aristóteles:

Llamo capaz de deliberar a aquella facultad, respecto de la que la deliberación es el principio y la causa, y que hace que se desee una cosa, porque se ha deliberado sobre ella. Esto nos explica por qué la intención acompañada de la preferencia no se encuentra en los demás animales, y por qué el hombre mismo no la tiene en todas las edades ni en todas las circunstancias.[90] [91]

Segundo a explicação de Inara Zanuzzi,[92] a responsabilidade moral sustenta-se sobre dois eixos peculiares ao agir dos animais: a capacidade para determinar um movimento a partir de uma tendência interna e o conhecimento — ou capacidade discriminativa — envolvido nessa determinação. Assim, em primeiro lugar, é preciso que se deseje ou escolha fazer uma ação para que se possa ser apropriadamente dito autor dela. Em segundo lugar, é preciso que a ação realizada corresponda à representação — judicativa, no caso dos homens, e sensitiva, no caso dos animais não racionais e crianças — que dela faz o agente, pois cada um será responsável pela ação que saiba estar fazendo.

Tais condições, entretanto, devem ser qualificadas para que efetivamente gerem ações moralmente responsáveis. Com efeito, somente se qualificadas, as poderemos distinguir dos movimentos moralmente não responsáveis efetuados pelos animais não racionais e pelas crianças. Ora, o que distingue animais de homens é a capacidade racional desses últimos. Será, pois, essa capacidade que fará dos homens seres moralmente responsáveis. Todavia, ela não é uma condição ulterior que é acrescentada às condições acima, mas sim o modo peculiar como essas condições são atualizadas nas ações humanas.

Devemos determinar, entretanto, o que exatamente falta aos animais para que os consideremos responsáveis. Em primeiro lugar, ainda que o movimento dos animais tenha origem em seu desejo, que é um princípio interno, eles não podem agir senão segundo esse desejo. Em outras palavras, os animais não são livres para não buscar algo que desejem. Os homens, então, devem dispor tanto da capacidade de abandonar um desejo quanto da capacidade para agir em busca da sua realização. Em segundo lugar, não podemos responsabilizar moralmente os animais, pois eles não se determinam a agir segundo um juízo de acordo com o qual algo é considerado bom. E eles não o fazem porque são incapazes de compreender o que bom e mau significam e, portanto, tampouco são capazes de agir bem ou agir mal. Com efeito, é preciso julgar racionalmente o valor das ações e ser capaz de agir segundo esse juízo — ou seja, agir intencionalmente — para que a própria ação seja considerada boa ou má.

É dessa forma, pois, que a capacidade racional torna os homens moralmente responsáveis. Por um lado, a capacidade racional é uma potência para os contrários. Assim, quando os homens apreendem racionalmente o objeto de seu desejo, eles podem tanto buscá-lo quanto abandoná-lo. Os animais, ao contrário, apreendem o bem ou o mal nos seus desejos em virtude de uma potência natural, a sensação. Eles não podem, por isso, senão buscar o que desejam. Por outro lado, é a capacidade racional que permite aos homens agir intencionalmente, ou seja, agir por ser a ação boa.

Ora, é na deliberação que a capacidade racional prática é exercida. É nesse procedimento de investigação racional que um objeto desejado como fim da ação é, eventualmente, descoberto não ser bom — por exemplo, se toda ação feita para obtê-lo é uma má ação. Ao escolher a partir do que é descoberto na deliberação, o homem pode tanto determinar-se a fazer a ação em vista do fim quanto a abandoná-la, pois ambas as alternativas estavam abertas para ele. Além do mais, é também na deliberação que as razões da bondade ou da maldade dos objetos é investigada. Ao agir a partir da escolha deliberada — isto é, o desejo que segue a deliberação —, os homens agem devido a razões. Portanto, a escolha deliberada é o princípio das ações propriamente livres e propriamente intencionais.

Um agente, portanto, é responsável por sua ação somente se (i) o princípio da ação estava nele, (ii) conhecia as circunstâncias e conseqüências da ação e (iii) era capaz de deliberar sobre ela (mesmo se, de fato, não o fez). Se isso é certo, então “estar em poder do agente agir ou não agir” é logicamente equivalente a “ser capaz de deliberar[93]”. É a presença, no agente, da possibilidade de ter deliberado que determina sua responsabilidade perante uma ação e uma disposição voluntárias. O que distingue, portanto, animais e crianças de adultos não é tanto ter um determinado conhecimento, mas poder ter e adquirir estados de caráter. A diferença não está necessariamente na atualidade, mas na potência: um animal e uma criança não podem deliberar como um adulto, que pode deliberar e adquirir um certo caráter (ele sabe que se repetir uma má ação ela irá gerar, no final, uma disposição de caráter que tornará quase automática sua repetição e da qual será difícil se desvencilhar mais tarde. Essa presença de uma capacidade de prever as conseqüências da ação, inclusive com respeito à formação do caráter, é que torna esse agente responsável ou não).[94]

Esse ponto é muito interessante em Aristóteles. Segundo ele, o agente só delibera bem se possui uma boa disposição de caráter. A sua escolha refletirá o seu caráter.[95] Esse é adquirido pela repetição de certas ações: se forem más, gerarão um caráter vicioso; se forem boas, gerarão um caráter virtuoso. Esse aprendizado moral ocorre ao longo do desenvolvimento do agente: quando criança, quando ele ainda não possui uma capacidade racional para considerar uma ação como sendo boa ou má, deve ser elogiado ao praticar aquelas e censurado ao praticar estas. Isso gera nele uma motivação emocional para agir nesse sentido. Aqui, as ações são feitas sem reflexão ou deliberação, embora voluntariamente. À medida que sua faculdade cognitiva é desenvolvida, ele pode dar razões para agir desta ou daquela maneira. Ele é, então, senhor de seus hábitos, pois suas emoções e sentimentos deverão submeter-se às suas melhores razões para agir. Como as emoções têm um aspecto cognitivo, elas preparam o caminho para as boas razões. No homem bem formado e que dispõe de sabedoria prática, as razões passam a ter primazia sobre as emoções. São essas que, agora, conformam-se àquelas. Assim, com a sua evolução, ele passa a ser capaz de abandonar hábitos e vícios.

O agente é propriamente responsável por sua virtude quando passa a escolher deliberadamente em vista de sua concepção, formulada racionalmente, do que é agir bem. Nesse momento, a cada ação escolhida, ele admite ser o tipo de pessoa para a qual aqueles valores são importantes. Ele não pode ser considerado irresponsável pelos maus valores que assume, ainda que já não seja possível para ele agir de modo diferente. Entretanto, uma má disposição sempre pode ser modificada, embora isso seja difícil. Não é impossível, porque o agente compreende racionalmente sua ação e pode escolher tanto fazê-la quanto deixar de fazê-la.[96] Assim, segundo Inara Zanuzzi:

Certamente, se o agente não tem uma boa concepção da felicidade, ele não irá deliberar bem. A boa deliberação, entretanto, deve ser acompanhada da boa disposição de caráter para que a escolha seja feita conforme à deliberação. Uma vez, porém, que nossas disposições de caráter, adquiridas pelo hábito, podem também determinar nossas ações, nem sempre haverá duas opções abertas, de fato, para o agente, pois ele poderá estar já psicologicamente determinado a agir antes de um modo do que do outro.

Se nos perguntarmos, então, em que medida o agente é responsável pela sua concepção da felicidade, teremos que ele o é de duas maneiras. De um lado, o agente é responsável pelo seu conhecimento. Segundo Aristóteles, ninguém é desculpado pela ignorância de algo que deveria saber. Assim, se ignora que certos fins são valiosos por eles mesmos, ou se ignora que certo modo de realizar seus fins é errado, ele será considerado responsável por tal ignorância. Por outro lado, o agente é responsável, ao menos parcialmente, pela sua disposição de caráter. É a disposição de caráter que faz com que ele seja negligente com esse tipo de conhecimento. Porém, a sua disposição de caráter também faz com que ele procure fins menos valiosos ou os realize de modo incorreto, na medida em que as nossas emoções estão envolvidas nessas buscas e as escolhas e as disposições de caráter dizem respeito tanto às ações quanto às emoções. Ora, o agente é responsável pela sua disposição de caráter, pois essa é adquirida e ele realiza voluntariamente as ações que constituem tal aquisição. E, num estágio em que ele seja capaz de compreender racionalmente sua ação, será responsável pelo aperfeiçoamento ou correção de um hábito adquirido. Os hábitos são difíceis de mudar, o que não significa que seja impossível fazê-lo. O agente capaz de reconhecer que age incorretamente não será desculpado por permanecer agindo assim. Todavia, se ele continua agindo erradamente, sabendo o que faz, então seria irracional dizer que ele não deseja ser alguém dessa qualidade moral. Logo, ele é responsável, ao menos parcialmente, por sua disposição de caráter[97].

Por fim, falta analisar um último tipo de ação, que não é nem totalmente voluntária, nem totalmente involuntária: a ação mista. Aristóteles dá como exemplo as ações praticadas em conseqüência do medo de males maiores ou com vistas a algum objetivo elevado[98] (por exemplo, se um tirano, tendo em seu poder os pais e filhos de uma pessoa, desse ordem a ela para praticar uma ação ignóbil, condicionando a vida dos reféns a essa prática, ou o capitão de um navio que, para salvar sua vida e da tripulação, deve lançar toda a carga do navio ao mar). Embora essas ações sejam mistas, elas se assemelham mais às voluntárias, pois são objeto de uma escolha no momento em que são praticadas.

Com efeito, nos atos em questão a pessoa age voluntariamente, pois a origem do movimento das partes instrumentais do corpo em tais ações está no agente, e quando a origem de uma ação está numa pessoa, está no poder desta pessoa praticá-la ou não; estas ações, portanto, são voluntárias, embora talvez sejam involuntárias se consideradas de maneira global, pois ninguém escolheria qualquer destes atos por si mesmos.[99]

Em que medida podemos dizer que um agente contribui para o princípio de uma ação que é ela mesma indesejável, mas que é feita tendo em vista evitar males maiores ou buscar bens superiores? Parece que tal ação não depende do agente para ocorrer, pois o fim não é a ação mesma e ela não é desejada. A necessidade de fazer tais ações é derivada do objetivo almejado: evitar um mal maior ou alcançar um bem. Assim, o agente não contribuiria para o princípio da ação, visto que não a deseja. Podemos, então, alegar que a ação não é determinada pelo próprio agente, mas é imposta a ele.

Essas ações, não sendo desejadas por elas mesmas e, mais do que isso, sendo indesejadas por elas mesmas, são dependentes do desejo do fim pelo qual são feitas. Elas poderiam, então, ser consideradas mistas, pois são, nelas mesmas, indesejadas e são, tendo em vista o fim, desejadas.

Por outro lado, há algo que faz com que devamos considerá-las sobretudo como voluntárias. Em primeiro lugar, elas são escolhidas. Ainda que, se alguém pretende alcançar o fim, não lhe reste alternativa senão realizar a ação, está aberta para uma tal pessoa a possibilidade de não fazer a ação, desde que esteja disposta a abandonar o fim. Assim, se tal pessoa age, ela o faz tendo escolhido essa alternativa ao invés daquela que propunha a não realização do fim.

Permanece, ainda assim, o fato de que a ação não é desejada como um fim em si mesma. No entanto, isso não serve como razão para considerá-la involuntária, pois toda a ação é feita com vistas ao fim quer esse seja idêntico a ela, quer seja diferente. Ora, o fim é determinado de acordo com as circunstâncias em que se encontra o sujeito. Por isso, não podemos considerar a ação voluntária ou involuntária senão na sua relação com a situação em que ocorre. E não podemos tampouco objetar que, no caso das ações mistas, não provém do sujeito a necessidade de realizar o fim, que é algo externo apresentado pela situação em que se encontra. Pois, sendo o fim de toda ação adequado ao momento em que ela deve ocorrer, a necessidade de realizá-lo sempre depende de algum modo da situação em que se encontra o sujeito.

Sendo assim, é no momento em que a ação é feita que ela pode ser dita voluntária ou involuntária, e não sem outras considerações. Pois é somente de acordo com as circunstâncias que é possível determinar o fim da ação e, portanto, qual é a contribuição do agente para o fim e, conseqüentemente, para a própria ação.[100]

Se o desejo do fim é determinado pelo momento oportuno e se a ação que permite alcançar esse fim é escolhida tendo em vista ele, então o movimento do corpo que constitui tais ações depende tanto do desejo do fim quanto da ação escolhida e, portanto, depende do agente. Assim, o princípio do movimento “reside no próprio agente” , não sendo externo a ele. Tal ação é, portanto, voluntária.

Para julgar corretamente a voluntariedade ou a involuntariedade das ações devemos, portanto, sempre levar em conta o fim em vista do qual são feitas numa determinada situação, ao invés de tomá-las nelas mesmas. Se nos detivermos somente na ação, isto é, desconsiderando o seu fim, teremos a impressão de que as ações mistas são realizadas involuntariamente. Com efeito, tais ações são, consideradas nelas mesmas, involuntárias, pois não são escolhidas por si mesmas; com respeito ao fim, porém, que é o que deve ser considerado, elas são voluntárias.[101]

Em um trecho da Ética a Eudemos, Aristóteles fala do mesmo assunto com um pouco mais de refinamento. Segundo ele:

Siempre que se trata de cosas que depende de nosotros el hacerlas o no hacerlas, desde el momento que se hacen, aunque sea no queriéndolas, se hacen libremente y no por fuerza. Respecto a las cosas que, por lo contrario, no dependen de nosotros, puede decirse que hay una coacción, si bien no una coacción absoluta, puesto que el ser mismo no escoge lo que hace precisamente, sino que sólo escoge el fin en cuya vista obra como obra.[102]

Assim, é possível dizer que, toda vez que alguém é obrigado a praticar uma ação que jamais seria praticada por ela mesma, mas apenas tendo em vista a finalidade que decorre de sua prática (bem ou mal menor), esse alguém age por, como conceitua Muñoz,[103] coação “moral”. Para que Aristóteles possa introduzir a distinção entre coação pura e simples e coação moral, é preciso que uma semelhança e uma diferença estejam presentes entre ambas as classes de ação por coação. Segundo Muñoz

A semelhança reside no fato de que o agente, tanto no caso das ações por coação pura e simples quanto naquelas por coação moral, não tem em seu poder agir diferentemente: num caso, por uma causa externa que impede que sua ação seja diferente, no outro, por uma necessidade hipotética que impede que, tendo sido feita a escolha por esta ou aquela finalidade, a ação a praticar seja diferente. Assim, no caso da ação por coação moral, a escolha existe ainda (“é-lhes possível não fazer, mas padecer aquele sofrimento”) e pesa sobre a finalidade da ação (“não escolhe aquilo que faz, mas a finalidade”). Uma vez essa finalidade estabelecida, não há mais escolha para o agente e não está mais em seu poder agir de outro modo. Uma necessidade hipotética forte estabelece-se entre a finalidade e a conduta a ser seguida, de modo que não há cursos alternativos de conduta a serem escolhidos, que causem um mal menor. Tanto o agente coagido simplesmente quanto o coagido moralmente sofrerão, nesse momento, a impossibilidade de agir diferentemente, e não estará em seu poder fazer de outro modo. A diferença está apenas no fato de que, no caso da ação coagida simplesmente, ela (e sua finalidade) é causada por um princípio exterior, ao passo que, na ação por coação moral, a finalidade é determinada pelo próprio agente. Nos dois casos, contudo, a conduta não pode ser alterada.[104]

A exposição da teoria da ação voluntária de Aristóteles foi breve, e não conseguiu abarcar toda a complexidade da mesma que, como já referi, pressupõe uma análise detalhada também das suas obras de biologia e metafísica. Para os propósitos desse trabalho, no entanto, creio que o que foi dito é suficiente para entendermos, na sua essência, o que Aristóteles quis dizer. Acima de tudo, deve ter ficado claro que seus questionamentos não são, para nós, anacrônicos, marcados por um contexto histórico e cultural que condicionou de tal forma seu trabalho que não haveria para nós, atualmente, nenhuma utilidade, e muito menos jurídica, em deter-se em seu pensamento. Não só a sua teoria é perfeitamente coerente com nossas intuições mais básicas, como compatível e semelhante com qualquer teoria contemporânea de ação voluntária e, provavelmente, inclusive, mais refinada que essas. Igualmente, seus pressupostos também são compatíveis com qualquer teoria jurídica da responsabilidade civil[105] que leve em conta fatores como culpa e nexo de causalidade.

Creio que no decorrer do trabalho ficará claro de que forma muitos institutos jurídicos podem ser explicados pela teoria da ação voluntária aristotélica. Além dessa função teórica, no entanto, a teoria de Aristóteles pode ajudar a resolver alguns problemas especificamente jurídicos. A fim de fazer isso, obviamente, é necessário matizá-la com algumas considerações jurídicas, já que a teoria da ação voluntária de Aristóteles está ligada, precipuamente, à responsabilidade moral, não jurídica.[106] Procurarei fazer essa transição, principalmente, no ponto 2.1. Antes disso, abordarei no próximo capítulo de que forma relacionam-se a teoria da ação voluntária e a vulnerabilidade.

1.2 Vulnerabilidade e tutela do consumidor

Os mortais não devem aspirar na vida a uma conduta perfeita em demasia, pois na realidade não conseguem sequer armar exatamente o teto que lhes cobre as casas.[107]

A análise da teoria da ação voluntária de Aristóteles não pode nos fazer esquecer um outro elemento importantíssimo para a definição completa do ser humano: a sua vulnerabilidade. Se, como Aristóteles muito bem demonstra, uma das certezas cotidianas mais evidentes é o fato de nossas ações serem voluntárias, e sermos responsáveis por elas e por suas conseqüências, é igualmente verdade que qualquer teoria moral séria deve salvar a idéia da vulnerabilidade como um elemento constitutivo do homem. E, embora nem Aristóteles nem nenhum outro pensador grego tenham se referido especificamente à vulnerabilidade nesses termos, discussões profundas sobre ela e seu impacto no homem e nas suas ações já estavam presentes na literatura (especialmente nas tragédias) e na filosofia gregas. Uma visão sobre a nossa passividade frente ao destino, nossa incapacidade de controlar nossas vidas completamente, nossa fragilidade decorrente de relações sociais conviviam lado a lado com o seu oposto, uma filosofia que sustentava a absoluta independência do homem a seu meio e erigia como modo de vida ideal um despojado de relações que poderiam fragilizá-lo. É o que nos diz Martha Nussbaum:

A raw sense of the passivity of human beings and their humanity in the world of nature, and a response of both horror and anger at that passivity, lived side by side with and nourished the belief that reason’s activity could make safe, and thereby save, our human lives – indeed, must save them, if they were to be humanly worth living.[108]

Segundo ela, a visão do ser humano como essencialmente vulnerável remonta a Píndaro. Píndaro afirmava que a felicidade de uma pessoa é como uma planta jovem: algo crescendo no mundo, frágil, constantemente necessitando de alimento do exterior. Nós também, segundo ele, precisamos de coisas que não dependem de nós para nos desenvolvermos: nascer com capacidades adequadas, viver em circunstâncias sociais e naturais propícias, não ser abatido por catástrofes abruptas, desenvolver associações seguras com outros seres humanos. Assim:

Our openness to fortune and our sense of value, here again, both render us dependent on what is outside of us: our openness to fortune, because we encounter hardships and can come to need something that only another can provide; our sense of value, because even when we do not need the help of friends and loved ones, love and friendship still matter to us for their own sake.[109]

Essa descrição do homem não guarda nada de pejorativo. Muito pelo contrário, segundo Nussbaum, essa descrição de Píndaro “suggest that part of the peculiar beauty of human excellence just is its vulnerability. The tenderness of a plant is not the dazzling hardness of a gem[110]”.

Essa visão batia-se frontalmente com a de Platão, para quem o ser humano deveria almejar a auto-suficiência, procurar eliminar fontes de vulnerabilidade, como as relações de amor, afeto e amizade (philia). Para Platão, segundo a interpretação crítica de Nussbaum:

If an agent ascribes intrinsic value to, and cares about, more than one activity, there is always a risk that some circumstances will arise in which incompatible courses of action are both required; deficiency therefore becomes a natural necessity. The richer my scheme of value, the more I open myself to such a possibility; and yet a life designed to ward off this possibility may prove to be impoverished.[111]

Assim, Platão procura construir a imagem de um homem que não pode ser afetado pelo mundo. As circunstâncias adversas do seu meio não influem na sua vida.[112]

A tensão entre essas duas visões é sistematizada dessa forma por Nussbaum:“(...) how far is a human being like a plant (or a non-rational animal), how far like a god or a solid immutable form? How far are we passive towards the world, and what is the relationship between passivity or receptivity and activity in a human life? How much vulnerability or passivity is compatible with worth and goodness?[113]”. Segundo a autora, Aristóteles, através da sua teoria da ação,[114] que engloba tanto animais não racionais como seres humanos, oferece uma resposta melhor a esse problema. Segundo ele, o erro dos pensadores anteriores era não terem desenvolvido uma boa teoria da ação: “so it will take an explicitly corrective philosophical account to return us to that complexity, telling us why our passivity is not such as to remove us from ethical assessment, why our animality is not incompatible with our aspirations to goodness[115]”.

Assim, tanto uma quanto outra visão, apesar de possuírem, ambas, alguns elementos de verdade, não dão conta da complexidade de nossas vidas. As visões tanto de Píndaro como de Platão não têm correspondência com nossas certezas cotidianas mais profundas, sem as quais nossas vidas simplesmente careceriam de sentido. Píndaro esquece que, embora nós, seres humanos, muito nos assemelhemos a formas de vida inferiores, nos diferenciamos em um aspecto crucial: possuímos razão. Podemos deliberar e escolher, fazer um plano de vida no qual fins estão hierarquizados, e decidir ativamente o que deve ser valorizado e o quão valorizado.[116] E Platão imagina um ser humano que se parece muito mais com um deus.[117] Sendo o que somos, nós não só não podemos atingir esse ideal, como também não conseguimos ver como valiosa uma vida que deixa de fora algumas das coisas que mais valorizamos, como relações de amizade e amor. Segundo Nussbaum, “(...) complete invulnerability is purchased (...) at too high a price: by imagining (as does the Platonist) a life bereft of certain important values; or by doing violence (...) to our beliefs about activity and its worth[118]”.

A visão de Aristóteles[119] parece corresponder às nossas intuições mais básicas. Efetivamente, a vulnerabilidade é um fator marcante das nossas vidas do início[120] ao fim. Creio que ela pode se manifestar de duas formas, relacionalmente (externa) e “em si” (interna).[121] A relacional é decorrente do fato de não sermos auto-suficientes, não bastarmos a nós mesmos em vários aspectos, pois necessitamos tanto de relações pessoais como de bens externos. Ora, um componente indissociável de agir no mundo é o risco; através da atividade nos tornamos vulneráveis. Para sermos completos temos que agir, mas essa ação nos expõe à vulnerabilidade. Ela é interna quando decorrente de uma incapacidade de agir, quando não dispomos de maturidade suficiente para compreender o mundo, e nossas ações não são consideradas responsáveis. É a vulnerabilidade que se manifesta tanto em crianças quanto em amentais, por exemplo.

O Direito possui relações com ambas.[122] Com relação à externa, ele atua tanto procurando nos proteger uns dos outros através de leis que punam assaltos, assassinatos, estupros etc,[123] quanto regulando nossa ação no mundo, por exemplo, ao fazermos contratos, que existem porque necessitamos de algo exterior a nós.[124] Se agimos no mundo, é porque não bastamos a nós mesmos, e o Direito, em alguns casos, age sobre essa atuação, regulando a forma como essa cooperação deve ocorrer e tutelando aqueles que são vulneráveis. Com relação à interna, ela fica clara na proteção que dá àqueles que não podem se autodeterminar, ou seja, os incapazes e os relativamente capazes,[125] não os responsabilizando, por exemplo, por seus atos ilícitos.

A vulnerabilidade também pode ser tanto absoluta quanto relativa. É absoluta quando é sinônimo de incapacidade de agir, quando o agente não pode ser imputado por seu ato. Além dos juridicamente incapazes já citados, essa vulnerabilidade também está presente em alguns vícios do negócio jurídico, como o dolo e a coação absoluta. Ela é relativa quando convivem no agente tanto a responsabilidade por seus atos quanto uma relativa incapacidade para agir responsavelmente. Esse é o caso daqueles que são formalmente capazes de acordo com a definição do Código Civil, mas que, em decorrência de certas circunstâncias ou do status que ocupam, estão em uma posição de grande vulnerabilidade. Nesse campo poderia se enquadrar tanto os trabalhadores quanto os consumidores. É a vulnerabilidade dessa última categoria que me interessará aqui.

Antes de entrar especificamente na análise mais detalhada da vulnerabilidade jurídica, gostaria de fazer um breve comentário sobre o porquê da necessidade de haver uma legislação protetiva como o Código de Defesa do Consumidor e quais as características diferenciadoras desse regime com relação ao regime civil. Ou seja, quais são os pressupostos que são afastados para não haver a incidência do Código Civil, mas sim a de um código com uma racionalidade diferente.

Como é sabido, no campo negocial um dos princípios basilares, ligado diretamente à autonomia privada, é o de que as partes são responsáveis pela sua conduta. Esse princípio, além da auto-responsabilidade[126] dos próprios contratantes, decorre também da proteção da confiança do outro contratante ou da tutela a sua própria autodeterminação. A responsabilidade por nossas ações com conseqüências danosas aos outros decorre, no mais das vezes, do mau uso de nossa liberdade. Ou seja, há uma auto-responsabilidade no que concerne à nossa maneira de agir no mundo. É nesse sentido que se afirma que devemos suportar os prejuízos decorrentes da maneira irresponsável de nos comportarmos. Ou seja, o exercício da autonomia é indissociável de uma série de ônus que a ela está ligada, como conseqüência natural da liberdade de ordenar juridicamente seus interesses. O que Emílio Betti comenta a respeito disso é esclarecedor:

Para evitar, portanto, que a eficácia do negócio se estenda para além dos limites previstos, incumbe à parte um exercício vigilante e sagaz da autonomia, que o direito lhe reconhece, é certo que em sua vantagem, mas também a seu próprio risco. Na verdade, à iniciativa privada, na medida em que é livre, está ligado um risco pelo uso lento ou incauto que dela se faça: risco que o direito coloca, como é justo, a cargo da parte inerte ou pouco cautelosa. Os indivíduos são livres de agir de acordo com as suas vantagens, segundo o seu modo de ver; mas as conseqüências eventualmente onerosas ou danosas de um uso errado da iniciativa desenvolvida estão a cargo só deles (...). O negócio jurídico, pela sua relevância social e pelo seu caráter vinculativo, é um instrumento perigoso, que só deve ser posto em movimento por determinadas razões (...). A parte que o pôs em atividade, vê-se na necessidade de suportar, só ela, o dano da inércia ou da negligência própria, na medida em que ela lhe é imputável: necessidade a que, para não se confundir com a responsabilidade para com a contraparte, pode, apropriadamente, chamar-se “auto-responsabilidade” (por culpa própria).[127]

Joaquim Ribeiro também é enfático na ligação entre autodeterminação (que, para ele, é o suporte da autonomia privada)[128] e auto-responsabilidade:

(...) se pode dizer da autodeterminação que vem sempre acompanhada pela auto-responsabilidade, porque o campo da primeira é também potencialmente o campo da segunda, porque o exercício da primeira dá azo, não só a autovinculações, mas também a imputações de resultados jurídico-negociais, como forma de responsabilidade pela declaração. Quando, neste último caso, o sujeito fica obrigado a um efeito que não quis, ele produz-se, sem dúvida, na área deixada à autodeterminação, é constitutivamente desencadeado por um acto que a pretende exercitar, mas que, por causas imputáveis ao agente, vê frustrado o seu objectivo regulador. Ele é, do ponto de vista da autodterminação, um acto falhado, pelo que esse princípio não pode fundar os seus efeitos. Quando, não obstante, eles se mantêm de pé, isso deve-se à actuação vigilante do princípio correlativo da auto-responsabilidade, tutelador da autodeterminação e da confiança da contraparte.[129]

Assim, no âmbito reservado à autonomia privada, compete a cada um zelar pela defesa dos seus interesses, tendo, em conformidade, que arcar com as eventuais conseqüências desvantajosas da forma menos diligente ou ponderada como exerceu a tarefa conformadora que lhe cabe ou, até, da renúncia em participar ativamente na modelação do conteúdo do contrato.[130] No entanto, todas essas considerações não são totalmente, nem na maior parte, válidas no caso do Direito do Consumidor, onde a exigência de diligência é muito menor do que nos outros ramos do Direito Privado. Não há, ali, um ônus de prudência com todas as suas conseqüências como nos outros campos do agir negocial. Em regra, praticamente todos os ônus incumbem quase que exclusivamente ao fornecedor, tendo o consumidor uma posição praticamente passiva frente ao negócio. Isso necessita uma justificação, já que, como muito bem colocam Atiyah e Smith, “the law is reluctant to allow a direct plea that a contract should be set aside because one party was in a vulnerable or weak bargaining position. All persons over the age of eighteen and of sound mind are generally treated as of equal capacity for the purposes of contracting[131]”.

A justificativa para essa tutela não é de todo estranha ao Direito, que está acostumado a proteger aqueles que não podem autodeterminar-se, estão numa posição de fragilidade ou não podem, naquele momento, agir de outra maneira. Segundo Enzo Roppo:

Uma regra elementar do jogo contratual é esta: aquele que assume compromissos, no âmbito de uma operação económica que pretende levar a cabo, deve estar em condições de avaliar as suas conveniências, de modo razoavelmente correcto, sem que intervenham elementos tais, que perturbem ou alterem gravemente o processo conducente à decisão de concluir o contrato e de o concluir com determinado conteúdo. Se não existem, pelo menos, estes pressupostos de sensatez e de racionalidade das decisões contratuais, não parece oportuno, nem justo, manter o contraente vinculado às mesmas.[132]

A justificativa para que algumas relações privadas abram-se em uma medida maior para uma intervenção estatal está bem explicada em Konrad Hesse. Para ele, é necessário que a autonomia privada venha acompanhada de certos pressupostos fáticos, e, na ausência destes, é necessário uma intervenção equilibradora da situação:

La autonomía privada y su manifestación más importante, la libertad contractual, encuentran su fundamento y sus límites en la idea de la configuración bajo propia responsabilidad de la vida y de la personalidad. Presuponen una situación jurídica y fáctica aproximadamente igual de los interesados. Donde falta tal presupuesto, y la autonomía privada de uno conduce a la falta de libertad del otro, desaparece todo fundamento y se traspasa todo límite; el indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por otra vía, la de la regulación estatal, cuya eficacia frecuentemente requiere una conexión de preceptos de Derecho Público y Privado.[133]

Assim, enquanto no regime contratual clássico as partes ficavam vinculadas ao contrato e responsabilizadas pelo seu conteúdo mesmo que contra a sua vontade, porque se pressupunha que ele era uma emanação da sua autonomia, o qual poderia resultar de uma decisão potencialmente consciente e livre, nas relações consumeristas não estão preenchidos todos os pressupostos tradicionalmente ligados aos contratantes numa relação que não é de consumo. Não só há uma imensa disparidade de forças entre o consumidor e o fornecedor, como aquele não está em posição de discutir os termos do contrato com o fornecedor, como no caso de um contrato de adesão; deixar de contratar, como no caso da existência de um monopólio; ou, ainda, possuir conhecimento para avaliar os riscos de um produto.[134] Nas palavras de Cláudia Lima Marques:

No caso dos contratos, o problema é o desequilíbrio flagrante de forças dos contratantes. Uma das partes é vulnerável (art. 4, I), é o pólo mais fraco da relação contratual, pois não pode discutir o conteúdo do contrato; mesmo que saiba que determinada cláusula é abusiva, só tem uma opção “pegar ou largar”, isto é, aceitar o contrato nas condições que lhe oferece o fornecedor ou não aceitar e procurar outro fornecedor. Sua situação é estruturalmente e faticamente diferente da do profissional que oferece o contrato. Este desequilíbrio de forças entre os contratantes é a justificação para um tratamento desequilibrado e desigual dos co-contratantes, protegendo o direito àquele na posição mais fraca, o vulnerável, o que é desigual fática e juridicamente.[135]

A própria razão de ser do CDC, assim, consiste na vulnerabilidade do consumidor.[136] Como comenta Teresa Negreiros, “(...) deixa de fazer sentido ignorarem-se as características dos contratantes que determinem a sua melhor ou pior condição de barganha contratual[137]”. Também Ribeiro enfatiza que a partir de determinado limite, ou em certas formas de vulnerabilidade, não se pode mais afirmar que a parte mais fraca goze, em relação a um certo tipo de ato, de autodeterminação, no sentido de capacidade para uma defesa autônoma dos interesses próprios.[138] É necessário, portanto, esclarecer qual o significado e a extensão desse termo tão importante para a legislação protetiva consumerista.

Antes de qualquer coisa, devemos evitar a tentativa de procurar definir exaustivamente o conceito de vulnerabilidade. Em primeiro lugar, porque é inútil procurar todo o campo de aplicação de um conceito a partir de sua definição. Como alerta Arthur Kaufmann, “a máxima precisão da linguagem só se deixa alcançar com o preço do máximo esvaziamento de conteúdo e de sentido[139]”. Em segundo lugar, conceitos como vulnerabilidade só são realmente apreendidos quando vistos em sua aplicação concreta.[140] No entanto, por mais correta que seja essa visão, é necessária também uma noção geral do conceito,[141] para podermos vislumbrá-lo no caso concreto.[142] Além do que, é necessário definir precisamente os tipos de vulnerabilidade, a extensão de cada um e os efeitos que a ela se ligam. É o que será feito a partir daqui.

Em primeiro lugar, é preciso esclarecer o que a vulnerabilidade não é. Ela não se confunde com a hipossuficiência, prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC.[143] Segundo Judith Martins-Costa:

Nem todo o consumidor é hipossuficiente. O preenchimento valorativo da hipossuficiência – a qual se pode medir por graus – se há de fazer, nos casos concretos, pelo juiz, com base nas “regras ordinárias de experiência” e em seu suporte fático encontra-se, comumente, elemento de natureza sócioeconômica. (...) a sua conseqüência jurídica imediata é a da inversão do onus probandi, no processo civil, para a facilitação da defesa de seus direitos.

Todo o consumidor, seja considerado hipossuficiente ou não é, ao contrário, vulnerável no mercado de consumo. Aqui não há valoração do “grau” de vulnerabilidade individual porque a lei presume que, neste mercado, qualquer consumidor, seja ele hiper ou hipossuficiente do ponto de vista sócioeconômico, é vulnerável tecnicamente: no seu suporte fático está o desequilíbrio técnico entre o consumidor e o fabricante no que diz com a informação veiculada sobre o produto ou serviço.[144]

Aliás, se não distinguíssemos vulnerabilidade de hipossuficiência,[145] teríamos que admitir a contradição do CDC, que diz que todo consumidor é vulnerável (art. 4º, inciso I), e que para inverter o ônus da prova deve-se verificar a sua hipossuficiência.[146] A idéia de vulnerabilidade, portanto, está ligada ao direito material, e a de hipossuficiência, ao direito processual. A primeira é utilizada para caracterizar a necessidade de tutela do consumidor, a segunda, de ordem econômica,[147] para configurar a inversão do ônus da prova.

A vulnerabilidade, como tantos outros termos, é polissêmico. Ela pode significar fragilidade, inexperiência, incapacidade, impossibilidade de escolha e de autodeterminação etc. Ela também pode, como já foi visto, ser dividida em vulnerabilidade “em si” e relacional.[148] No primeiro caso ela se manifesta pelo agente ser o que ele é. No Direito do Consumidor, essa vulnerabilidade ocorre, por exemplo, quando o consumidor é uma criança, um idoso, pobre, debilitado fisicamente, ignorante etc. Ela é relacional quando derivada de uma ação que coloca o agente numa posição de vulnerabilidade, como é o caso das relações de consumo. O que pode haver, no entanto, numa relação consumerista, é uma vulnerabilidade ainda mais intensa quando qualificada[149] pelos elementos da vulnerabilidade “em si”.[150] Assim, um idoso pobre numa relação de consumo é ainda mais vulnerável, por isso ele possui uma proteção ainda maior no CDC, como se depreende do art. 39, inciso IV, que diz:

Art. 39: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre outras práticas abusivas: (...)

IV- prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade[151], saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos e serviços.”[152]

A vulnerabilidade, dessa forma, também comporta graus.[153] Embora todo consumidor seja vulnerável, alguns serão mais que outros e, sobre esses, há uma tutela ainda maior, como ficou claro no artigo supracitado. Há, no entanto, não só graus de intensidade da vulnerabilidade, como também níveis diferentes.[154] A doutrina costuma separar a vulnerabilidade em diversas categorias, das quais as principais são a técnica, a fática e a jurídica.[155] A vulnerabilidade técnica seria aquela onde o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo ou o serviço que está comprando. Configura-se por uma série de motivos, como falta de informação, informações prestadas incorretamente e até excesso de informações desnecessárias.[156] A fática é a desproporção de forças, intelectuais e econômicas, que caracteriza a relação de consumo. E a jurídica, a falta de conhecimentos jurídicos específicos, como, por exemplo, os necessários para compreender[157] um contrato bancário.

A vulnerabilidade manifesta-se, igualmente, muitas vezes, devido à natureza da relação contratual. Esse é o caso, por exemplo, dos contratos de adesão[158], onde o contratante não pode negociar os termos do contrato. Essa vulnerabilidade é acentuada quando o negócio é feito em estado de necessidade, ou quando o fornecedor é monopolista do serviço ou produto ou, ainda, quando ele se refere a um bem essencial.[159] A estrutura do contrato também pode torná-lo vulnerável, como a catividade e a longa duração, no sentido de que o consumidor torna-se dependente daquele serviço, não pode escolher outro e, portanto, torna-se vítima de cláusulas abusivas e que lhe são desfavoráveis, mas que ele deve aceitar sob pena de perder o plano, por exemplo.[160]

Os efeitos práticos das considerações sobre a vulnerabilidade são tanto legislativos quanto jurisprudenciais. O efeito legislativo, obviamente, mais evidente, é o próprio CDC,[161] onde o reconhecimento da vulnerabilidade está inserido no capítulo da Política Nacional de Relação de Consumo. Ela está explicitada no art. 4º, inciso I, do CDC:

Art. 4º: “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a usa dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

(...).”

Ela é, nesse sentido, uma diretriz para o legislador, e os efeitos dessa tutela aos vulneráveis reflete-se nos diversos dispositivos do CDC, que procuram concentrar praticamente todos os ônus e deveres no fornecedor, a parte mais forte da relação.[162] Como comenta Judith Martins-Costa, “por estas razões o princípio da vulnerabilidade incide no exame de todas normas do Código, articulando-as entre si[163]”. O CDC favoreceu a proteção da vulnerabilidade assim, através de diversos institutos, como a onerosidade excessiva, a lesão, a responsabilidade objetiva, bem como através do controle da publicidade e das práticas e cláusulas abusivas.[164] Como a vulnerabilidade é uma característica possuída, em maior ou menor grau, por todos consumidores, em toda relação de consumo o consumidor terá, de imediato, um rol de dispositivos que procura tutelá-lo, independentemente de qualquer prova de sua vulnerabilidade.

Assim, embora em princípio a vulnerabilidade tal como está expressa no CDC não diga nada por si só, mas somente na medida em que ela é utilizada para articular os diversos dispositivos do CDC que existem em função dela,[165] em muitos casos, a constatação da vulnerabilidade ou a idéia de um homem vulnerável terão, por si, conseqüências práticas.

O principal efeito é a restrição da autonomia privada, que é limitada para suprir a vulnerabilidade do consumidor. Essa limitação pode ser vista, em um primeiro momento, no próprio número de normas cogentes existentes no CDC que impedem que certas cláusulas sejam pactuadas.[166] Esse é o caso, por exemplo, da decretação de abusividade de certas cláusulas.[167] Embora a abusividade das cláusulas não seja aferida somente pela constatação da vulnerabilidade, muitas vezes isso ocorre. Como a lista do art. 51 é exemplificativa, ou seja, cabe ao juiz decretar como abusivas cláusulas que não se encontram proibidas pelo referido artigo, caberá a ele fazer um juízo sobre a vulnerabilidade do consumidor do caso concreto, e em que medida ela o fragiliza frente a uma cláusula. Outro efeito é a extensão do dever de informar por parte do fornecedor.[168] Ele é diretamente vinculado ao fato da vulnerabilidade do consumidor, e o que esse dever abarca depende de um juízo no caso concreto sobre o que o consumidor deve e pode saber.[169]

Assim, além da proteção legislativa, a vulnerabilidade tem relevância igualmente quando o juiz é chamado a interpretar um conceito flexível de um dispositivo,[170] ou quando é necessário que ele interprete a abusividade de um contrato à luz da vulnerabilidade do consumidor.[171]

A vulnerabilidade, dessa forma, impacta indiretamente sobre a responsabilidade do consumidor, na medida em que ela faz emergir a necessidade de tutela. É essa tutela, esse protecionismo, que incide sobre a responsabilidade do consumidor, já que, como foi destacado, o principal efeito da vulnerabilidade é a redução da autonomia privada, e o principal corolário ético desta é a auto-responsabilidade. No entanto, quais são os reflexos da vulnerabilidade sobre a teoria da ação voluntária de Aristóteles esboçada anteriormente? Sobre quais pressupostos da ação voluntária ela impacta e com que intensidade?[172]

Irei defender, aqui, que a vulnerabilidade pode tanto tornar uma ação involuntária quanto mista. No primeiro caso, isso ocorre quando o agente age por ignorância.[173] No segundo caso, o exemplo mais paradigmático no Direito do Consumidor é o dos contratos de adesão.[174]

Com relação à informação, a importância do dever de informar, como já foi destacado, surge tanto da disparidade de forças entre as partes em uma relação de consumo, o que muitas vezes impossibilita o consumidor de ter acesso a todas circunstâncias relevantes da ação, como também, muitas vezes, da própria incapacidade do consumidor de entender em detalhes, por exemplo, os termos de um contrato complexo. Quanto à importância do dever de informar no Direito do Consumidor, comenta Nicole L’Heureux que:

(...) na sociedade de consumo o consumidor é geralmente mal informado. Ele não está habilitado a conhecer a qualidade do bem ofertado no mercado, nem a obter, por seus próprios meios, as informações exatas e essenciais. Sem uma informação útil e completa, o consumidor não pode fazer uma escolha livre. A obrigação que o Direito Civil impõe ao comprador de informar-se antes de contratar é, na sociedade de consumo, irreal.[175]

Salienta ainda Antônio Herman Benjamin que “não é qualquer modalidade informativa que se presta para atender aos ditames do Código. A informação deve ser correta (verdadeira), clara (de fácil entendimento), precisa (sem prolixidade), ostensiva (de fácil percepção) e em língua portuguesa[176]”. Os dispositivos do CDC que exigem que o fornecedor informe o consumidor em todos os momentos da contratação visam, portanto, que o consumidor possa agir de forma voluntária no mercado de consumo.

Foi visto, no entanto, que uma ação pode ser tanto por ignorância como em ignorância, sendo que a diferença entre elas é que, enquanto nessa última era o próprio agente a causa da sua ignorância (como no caso do ébrio ou daquele que não possui uma informação que é de conhecimento comum ou poderia facilmente ter sido adquirida), na ação por ignorância o agente escolheria agir de outro modo se tivesse sido capaz de prever suas conseqüências e se tivesse podido apreender corretamente todas as particularidades relevantes de sua ação.[177] A ação por ignorância, portanto, pressupõe que o agente não podia não ter ignorado, dadas as circunstâncias da ação, ou seja, que não era exigível dele uma diligência para que ele tivesse os conhecimentos relevantes da ação. Isso, obviamente, levanta a questão de “que tipo de conhecimento é exigível que o agente tenha” e “que tipo de diligência é exigível para o agente adquirir esse conhecimento.” Isso é fundamental para verificarmos se a ação é involuntária ou não, pois somente as ações em ignorância são involuntárias.

Aqui há uma importante diferença entre o Direito Civil e o Direito do Consumidor. Afirma Judith Martins-Costa que “(...) nos contratos paritários (...), o dever de informar convive com o ônus jurídico de informar-se, pois a diligência para com os próprios interesses decorre não só da autonomia privada, mas do próprio princípio da razoabilidade[178]”. No entanto, a regra é outra no Direito do Consumidor:

A regra do dever de se informar não vale para o consumidor. Para contratos submetidos ao regime do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se os art. 18-25. A distinção entre vícios aparentes e ocultos só tem importância para os prazos de reclamar os vícios (veja art. 26, caput e § 3º, do CDC) e a garantia legal do art. 24 do CDC também se dirige ao vício aparente.[179]

Além de ser presumido um não-conhecimento por parte do consumidor, não é exigível dele um ônus de informar-se. Ora, se esse ônus não existe para o consumidor, praticamente nunca haverá uma ação dele em ignorância, quase todas as ações serão por ignorância e, portanto, involuntárias, não havendo responsabilidade por parte dele. Toda ação feita desconhecendo uma circunstância relevante será por ignorância, pois a presunção será de que ele não tem o ônus de ter aquele conhecimento. Essa regra comporta exceções.

A primeira, obviamente, é quando o consumidor age desconhecendo muito embora o fornecedor tenha se desincumbido completamente do seu dever de informar de maneira clara e correta. Embora ali o consumidor aja desconhecendo, sua ignorância é causa não da sua negligência em informar-se, mas de não recepcionar as informações dadas pelo fornecedor (se essas eram de fácil entendimento, por certo). Outra exceção ocorre quando a informação é óbvia, ou de muito fácil acesso ao consumidor. O desconhecimento do consumidor aqui pressuporia uma negligência gritante. Isso não quer dizer, novamente, que há um ônus de informar-se por parte dele, mas simplesmente que ele deve compreender de maneira pelo menos mínima o mundo a sua volta. Por último, não há um dever de informar por parte do fornecedor quando o consumidor já tem conhecimento da informação.Como afirma Christoph Fabian:

Um limite inerente ao dever de informar é o conhecimento da informação pelo devedor. A tarefa do dever de informar – sob o ponto de vista geral – é simplesmente a de ampliar o conhecimento do devedor. O conhecimento é, muitas situações, o fundamento para uma decisão livre. Em outras situações encontramos o conhecimento como fator protetor. Quando o devedor conhece a informação, o dever de informar é satisfeito e se extingue.[180]

Isso serve para concluir que, se do consumidor não é exigida uma postura diligente na sua atividade negocial da mesma maneira que é exigida no âmbito das relações não consumeristas, isso não quer dizer que sua postura pode ser completamente irresponsável e negligente, ou que a imagem que o CDC faz dele é de alguém que não possui nem sequer os conhecimentos mais básicos. Tanto o conhecimento daquilo que é óbvio como do que é de muito fácil acesso é presumido contra ele, como também um mínimo de diligência da sua parte é requerida, ao menos para prestar atenção nas informações passadas pelo fornecedor. Aliás, que um mínimo de diligência lhe é imposto fica claro pela análise do art. 46 do CDC:

Art. 46: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.” (grifei)

Ou seja, ao fornecedor cabe apenas o dever de oportunizar a ciência do conteúdo do contrato ao consumidor: caberá a ele a decisão de efetivamente ler ou não, de tomar ciência ou não do texto do contrato.

Os reflexos da vulnerabilidade sobre a teoria da ação voluntária também podem fazer uma ação ser qualificada de mista. Como foi explicado no ponto anterior, mista é aquela ação em que há uma mistura de voluntariedade com involuntariedade. Uma ação é mista quando, universalmente falando, ela é involuntária, já que o agente nunca a escolheria por si mesmo; mas, no caso singular, ela é voluntária, pois depende do agente agir ou não. De certa forma, portanto, há um elemento coativo nessa ação, embora não da mesma forma que na coação pura, onde o princípio não é interno ao agente (ser levado pelo vento, por exemplo), pois o agente só escolhe o fim e, escolhido esse, o agente não pode agir diferentemente.[181] Nessa ação está afetado, portanto, aquilo que na filosofia aristotélica chama-se “potência de contrários”.[182] No Direito do Consumidor, é isso que geralmente acontece nos contratos de adesão, principalmente quando eles se referem a um bem essencial, utilizam ccg, e/ou o fornecedor exerce um monopólio sobre o bem ou serviço. Examinarei algumas dessas circunstâncias mais detidamente.

Devemos primeiro nos perguntar: afinal, porque a adesão passiva a condições desfavoráveis não desencadeia aqui, como é de norma, a auto-responsabilidade do aceitante? Essa resposta é muito clara para Joaquim Ribeiro. Para ele, “no quadro de um sistema de autotutela dos interesses privados, esse desvio só pode ser justificado pela impossibilidade ou inexigibilidade de o titular dos interesses afectados tomar em suas mãos a sua defesa, através da oposição activa às pretensões irrazoáveis da contraparte[183]”. As causas dessa situação, para Ribeiro, são várias.[184] Em primeiro lugar, a superioridade do predisponente, do ponto de vista organizativo e intelectual. O aderente está numa situação de inferioridade intelectual (entendido esse termo não como uma genérica capacidade intelectual do aderente, nem, até, ao nível dos seus conhecimentos jurídicos, mas apenas às condições extremamente gravosas em que ele é colocado, quanto à possibilidade de conhecimento e de avaliação do conteúdo das ccg), devido, em grande parte, as próprias circunstâncias da celebração contratual que lhe são desfavoráveis (vários negócios exigem uma conclusão imediata,[185] e lhe falta tempo e condições para uma leitura refletida das ccg).

Também são importantes alguns fatores de ordem psicológica. A fixação antecipada das cláusulas gera no contratante vulnerável uma idéia de completude e imodificabilidade, que o desincentiva a tomar consciência crítica do seu conteúdo. Tal contrato passa verdadeiramente a mesma imagem de normas legais, tanto pela forma como vem disposto como pelo caráter geral e abstrato de suas cláusulas. A imagem de legitimação que as ccg passam leva o aderente, mesmo quando toma conhecimento de uma cláusula lesiva aos seus interesses, a uma posição apática de resignação e impotência, muito mais do que uma determinação firme em rejeitar o contrato.[186]

Para Ribeiro, essas situações não são suficientes para justificar a passividade do aderente. Resta ainda explicar por que o ordenamento,

(...) em vez de lhe reclamar um acréscimo de esforço e diligência, uma tentativa empenhada de superar aquelas dificuldades, imputando-lhe irrestritamente as consequências desvantajosas da sua censurável omissão, o trata, à partida, e de plano, como digno de tutela, intervindo com medidas compensatórias da sua situação de desvantagem.[187]

Para demonstrar a inexigibilidade de uma conduta negocial de ativa defesa, ou seja, porque não é de esperar nem de impor que o faça, Ribeiro recorre à análise econômica do Direito. Partindo do modelo de homem como um maximizador de utilidade, deixa de fazer sentido ao aderente a aquisição dos conhecimentos necessários para a defesa autônoma dos interesses próprios.

(...) o aderente concentra-se nos dados facilmente consciencializáveis, com reduzidos custos e vantagens compensadoras (a relação prestação preço, designadamente), desinteressando-se da ponderação dos efeitos das cláusulas preformuladas, com um alto grau de opacidade, para regulação de questões periféricas em relação ao interesse contratual nuclear.[188]

Da mesma forma, o conhecimento do conteúdo dificilmente lhe proporcionará uma melhoria da sua posição negocial, e isso pela inegociabilidade das condições analisadas e pela indisponibilidade ou dispendiosa cognoscibilidade de condições mais favoráveis.[189] Conclui Ribeiro que:

Longe de traduzir uma negligência no cumprimento de ónus negociais, essa conduta tipica da grande massa dos contraentes que se confronta com ccg deve ser valorada como conforme à lógica funcional da autonomia privada: “só pode esperar-se uma defesa auto-responsável dos seus interesses por parte daqueles que têm interesse nisso”.[190]

Essa conduta não o torna desmerecedor de tutela, dado que não lhe é exigível arcar com os custos adicionais de informação gerados pelos “efeitos de ocultação” das ccg. A tutela do aderente liga-se mais, portanto, à inexigibilidade de outra conduta (o não poder agir diferentemente) e impossibilidade de participar da conformação do contrato. Daí ser uma ação mista,[191] já que afeta a potência dos contrários. Nesse sentido, o agente é como que “coagido” (não fisicamente, por certo) a adotar uma certa conduta. Escolhido o fim, não resta a ele alternativa (já que não é possível – nem exigível – para ele alterar o contrato). No entanto, é necessário esclarecer melhor o conceito de coação e seu campo de aplicação.[192]

Em primeiro lugar, a coação liga-se diretamente à escolha. Isso porque só pode dizer-se que o agente atuou coagido quando para ele não havia alternativas de escolha, como já foi demonstrado. No entanto, não basta somente que haja possibilidade de fazer escolhas, quaisquer que elas sejam. É necessário que o ato de escolha faça ainda sentido, como expressão da personalidade do agente: um homem só é livre de fazer algo se este é objeto possível de uma escolha razoável. Só pode dizer-se do ato que ele não foi coagido quando ao agente foi dada oportunidade efetiva de uma opção em que um dos seus termos, pelo menos, contemplava de forma tal os seus interesses que apresentava para si um suficiente conteúdo de valor,[193] pois a mera existência de alternativas não é suficiente para tornar livre a minha ação (ainda que esta possa ser voluntária).[194] No caso de um contrato de adesão, é possível falar-se, portanto, em coação, quando o agente não dispõe de alternativa senão escolher submeter-se a um contrato lesivo. Esse é ainda mais o caso quando o fornecedor exerce um monopólio sobre o produto, hipótese em que não será possível ao consumidor, mesmo que tenha conhecimento da desvantagem que tal contrato lhe trará, não aderir. Igualmente essa situação acontece quando o bem é essencial,[195] e o consumidor tem pressa em contratar. Obviamente, todas essas circunstâncias podem estar mescladas numa mesma situação: o bem é essencial,[196] o fornecedor exerce um monopólio sobre ele e, além disso, o consumidor tem pressa em adquiri-lo. É inegável que, estando presentes uma ou mais dessas circunstâncias, não pode dizer-se seriamente que o consumidor deve responder pelos danos que tal contrato possa lhe trazer como uma conseqüência da sua auto-responsabilidade: muito pelo contrário, tais situações levantam a necessidade de controle e fiscalização do conteúdo de tais contratos.

Em segundo lugar, é preciso esclarecer até que ponto pode-se realmente dizer que houve coação. Pois, como muito bem alertam Atiyah e Smith:

Contracts are nearly always made under pressure of some sort. (...) pressure and threats are implicit in the whole concept of exchange, because the offeror is always demanding something in return, which is another way of saying that he is threatening not to supply what you want unless you can give him what he wants in return.[197]

É necessário sempre verificar, no caso, a intensidade da coação. Tomemos como exemplo um contrato de adesão em que os termos do contrato são redigidos cumprindo as exigências do §3º do art. 54 do CDC, ou seja, em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis; além disso, o bem não era essencial e havia alternativas plausíveis no mercado. Nesse caso não é possível ao consumidor dizer que foi coagido. Embora se uma das cláusulas estiver no rol das cláusulas abusivas do art. 51 ou em uma das portarias sobre cláusulas abusivas não há o que se questionar da sua nulidade,[198] não é possível decretar a nulidade de outra cláusula somente pelo fato de ela limitar direitos do consumidor. Aqui vale a regra do § 4º do art. 54:

Art. 54: “(...)

§4º: as cláusulas que implicarem limitação de Direito do Consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

Tais cláusulas, desincumbindo-se o fornecedor do seu dever de informar, não sendo elas manifestamente iníquas e o bem sendo supérfluo, são válidas. Aqui compete ao juiz verificar da abusividade da cláusula e da intensidade da coação. Para fazer isso, é preciso ver se o tipo de pressão era extraordinária ou ordinária, como afirmam, novamente, Atiyah e Smith:

(...) statements about consent are basically all-things considered conclusions about the kinds of pressures that individual should be expected to put up with in life. They are statements, on other words, about which kinds of pressures are among the “ordinary” vicissitudes of life and which are “extraordinary”. In this view, conclusions about consent depend significantly on the time and the place that the decision was made (...). This explains why the sorts of pressures inherent to any exchange do not negate consent. (...) According to this interpretation, then, a conclusion that consent was negated by a particular kind of pressure is, in effect, a global statement about the world we live in.[199]

Isso, obviamente, passa por um juízo da intensidade da vulnerabilidade do agente, e é nesses casos que muitas vezes pode haver grandes divergências, com alguns juízes adotando uma postura excessivamente paternalista.

Concluindo esse capítulo, podemos afirmar que é necessário que uma teoria da ação voluntária incorpore a vulnerabilidade, e que procure dar conta tanto da necessidade de tutelar os mais fracos como de afirmar a responsabilidade do homem por sua conduta. Para os que acreditam que a vulnerabilidade, ao afetar a voluntariedade, elimina a responsabilidade do consumidor, foi demonstrado tanto que a teoria da ação voluntária pode ser harmonizada com considerações sobre vulnerabilidade, como a forma como pode ocorrer essa relação.

A forma de lidar com essa tensão[200] será vista ainda, de forma mais detalhada, no ponto 2.1, onde serão estabelecidas algumas diretivas jurídicas para lidar com essa complicada equação.

2 Aplicação dogmática

2.1 A recepção jurídica da teoria da ação voluntária de Aristóteles: escolha e standards de normalidade

Que se dirá, se na cidade souberam todos o que só ele ignorava?[201]

Na Introdução, falei que a teoria da ação voluntária tanto pode ser uma boa explicação para diversos institutos e formas de raciocinar no Direito, ou seja, tem um papel teórico importante, como também pode ser de grande valia na solução de alguns problemas, ou seja, também tem um papel prático. Nesse ponto, brevemente, aprofundarei um pouco mais essas questões. A questão central residirá na explicação do conceito de standards de normalidade, que não só é uma necessidade para que a teoria da ação voluntária tenha aplicação jurídica, como também será útil no próximo ponto, onde discutirei alguns casos práticos.

Com relação à influência da teoria da ação voluntária no Direito, obviamente somente me centrarei naquelas relações que possuem de alguma forma uma ligação com o tema que estou tratando.[202] Uma delas já foi abordada no ponto anterior, e dizia respeito à importância da distinção entre ação por ignorância e em ignorância no âmbito do Direito do Consumidor. Gostaria agora, aqui, de tecer alguns breves comentários sobre negligência e culpa.[203]

Em Aristóteles, a pessoa pode ser negligente não só com relação a ações, mas igualmente com relação à própria pessoa, à formação do seu caráter. Assim é quando Aristóteles critica os incontinentes e intemperantes, aqueles que, seja conhecendo o que é o correto ou não, cometem ações erradas. Também critica os ébrios e inclusive os homens com deformidades físicas, sempre que elas podem ser reportadas a uma negligência inicial por parte do autor.[204]

A pessoa pode agir com culpa, igualmente, quando desconhece uma circunstância da ação que não podia desconhecer, seja porque era óbvia, seja porque era de muito fácil acesso, como já foi dito anteriormente.[205] Igualmente, a condição para a ação ser considerada responsável, ou seja, a potência de contrários, o ser capaz de agir diferentemente, possui íntima conexão com a idéia de culpa contemporânea, onde está suposto que uma ação é culposa se o agente poderia não tê-la praticado. Segundo uma definição clássica de culpa, de José de Aguiar Dias, “a culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprêzo, por parte do agente, do esfôrço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude[206]”. Pressupõe, portanto, a capacidade de deliberação, pelo menos em abstrato, já que, muitas vezes, também é responsável aquele que culposamente coloca-se numa posição em que ficará impossibilitado de deliberar ou, sabendo que devido à certas debilidades físicas não poderá atuar com a diligência necessária, assume o risco.[207]

A culpa, obviamente, não é um estado de espírito, o sentir-se culpado, mas a propriedade de uma conduta. É uma conduta desacompanhada de uma atenção exigível, e também a conduta desacompanhada de certas considerações relacionadas às conseqüências, ou seja, cuidado.[208]

Conceito central, portanto, da culpa, é a noção de negligência. Na definição, novamente, de José de Aguiar Dias, “negligência é a omissão daquilo que razoàvelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento[209]”. Negligente é aquele que deixa ter a exigência exigível[210] no tráfego.

A idéia de negligência é perfeitamente compatível com a teoria da ação voluntária de Aristóteles, já que esse não confundia ação voluntária com ação intencional. James Gordley esclarece bem esse ponto ao explicar a idéia de negligência de Tomás de Aquino, herdeiro do pensamento de Aristóteles:

Is negligence voluntary? Aquinas answered that it is. If an action is in no way voluntary it cannot be attributed to a person. But a negligent person fails to exercise prudence. Prudence, like all virtues, is acquired by voluntary action, by taking the consequences of one's actions into account, and by doing so over and over until it becomes habitual. Of course, not all people are equally prudent even if they try equally hard to be. The Late Scholastics concluded that a person should be liable for failing to exercise the degree of prudence that he could be expected to possess.[211]

A questão do que pode ser considerada uma ação negligente, porque alguém pode ser responsabilizado por não ter tomado um certo comportamento ou ter tomado um em vez de outro imediatamente nos leva a questionar qual é o padrão contra o qual o agente e seu comportamento são comparados. Segundo José de Aguiar Dias, “para alguns, a conduta do agente deve ser apreciada em comparação com a de um tipo determinado: o êrro será aquêle procedimento que o tipo-padrão não adotaria. Para outros, cumpre examinar o ato em relação à consciência do agente, isto é, investigar se ela lhe reprova ou não o procedimento[212]”. No entanto, ele logo rechaça a segunda posição, com o argumento de que “a apreciação da culpa in concreto não pode fornecer um critério aceitável, em face dos princípios jurídicos. Basta notar, para isso concluir, que ao juiz se torna impossível a sondagem da consciência do autor do dano[213]”. Isso faz a grande maioria dos autores, e este também é o critério adotado no direito brasileiro (pelo menos em responsabilidade extracontratual subjetiva), utilizar como critério de aferição de culpa o padrão do homem médio, razoável, diligente, o bonus pater familias. Nesse sentido, a posição de Cavalieri:

Não havendo normas legais ou regulamentares específicas, o conteúdo do dever objetivo de cuidado só pode ser determinado por intermédio de um princípio metodológico – comparação do fato concreto com o comportamento que teria adotado, no lugar do agente, um homem comum, capaz e prudente. A conduta culposa deve ser aferida pelo que ordinariamente acontece, e não pelo que extraordinariamente possa ocorrer. Jamais poderá ser exigido do agente um cuidado tão extremo que não seria aquele usualmente adotado pelo homem comum, a que os romanos davam a designação de bonus pater familias, e que é, no fundo, o tipo de homem médio ou normal que as leis têm em vista ao fixarem os direitos e deveres das pessoas em sociedade.[214]

Contra essa verificação em abstrato, geralmente são feitas duas críticas: uma, a de que tal bonus pater familias é um “ser inexistente”[215] e, por isso, não possuiria normatividade; outra, a de que muitas pessoas não estão à altura desse ideal[216] e, portanto, não se poderia exigir delas esse comportamento. As duas estão equivocadas em pontos importantes.

Quanto à primeira, por certo que tal figura é uma abstração, e que não há ninguém normal nesse sentido (o que é evidente pela constatação da falibilidade humana). No entanto, não é um sentido de normal estatístico, que denota freqüência, que está em jogo aqui, mas muito mais um normativo, que indica o que pode ser considerado bom, correto.[217] O que importa é esse último sentido. Assim, o bonus pater familias fixa um paradigma de apreciação das condutas.

A segunda questão é mais complexa. Em primeiro lugar, deve-se conceder que faz parte da lógica do Direito muitas vezes levar em consideração algumas das características do agente, como ignorância, idade, saúde etc.[218] Porém, deve-se ressaltar que o ideal do homem razoável não é (não pode ser) um ideal inatingível e do qual dependa um alto grau de instrução, por exemplo. Tal padrão, na maioria das vezes, é independente do grau de escolaridade, saúde ou outras escusas que poderiam ser invocadas. Supõe, somente, que o agente tenha adquirido, por sua experiência, uma habilidade em lidar com certas situações para evitar causar dano a outras pessoas. Mesmo assim, podem ser encontradas algumas situações em que certas circunstâncias são, sim, relevantes para uma ação razoável ser impraticável por certas pessoas. E se, embora algumas vezes essa falta pode ser imputada ao próprio autor, por ter levado a vida de forma negligente, não adquirindo a prudência necessária, na maioria das vezes tal agente não a adquiriu por circunstâncias sociais extremamente adversas. Nessas circunstâncias, caberia ao agente evitar criar o risco de ver-se enredado na situação em que essa sua deficiência seria relevante, bem como evitar praticar as ações sobre as quais não tem domínio suficiente,[219] pois nos dois casos responderia por culpa.[220] Em terceiro lugar, não há dano sem vítima, e também os interesses dessa devem ser levados em conta.[221] Como ressalta Richard Wright:

(...) the relevant question is the defendant’s moral responsibility for having adversely affected someone else’s person or property. (...) The external exercise of freedom depend on sufficient security against interferences by others with one’s person and property. Regardless of measurement problems, using a subjective perspective to determine the negligence of defendants would make such security impossible, since the risks to which one could permissibly be exposed by others would depend on the subjective capacities of the particular others with whom one happens (...) to interact.[222]

Por certo em todas essas questões também tem relevância a imagem que se faz do agente, se vulnerável ou não. Quanto maior a vulnerabilidade dele, menos se pode exigir em termos de poder agir diferentemente no momento e, novamente, sempre pode haver aqueles que, partindo de uma concepção exagerada de vulnerabilidade, acabem por retirar a capacidade do agente de agir diferentemente, ou seja, a diligência exigível por parte dele torna-se demasiado pequena.

Feitas essas breves considerações, passo a um ponto mais importante na continuação do trabalho: de que forma a teoria da ação voluntária pode ajudar-nos a resolver alguns dos problemas abordados aqui? Vou abordar, aqui, dois pontos: a importância da escolha na ética aristotélica e a idéia de standards de normalidade.

Quanto ao primeiro ponto, muitas vezes é criticado que a ética aristotélica pode ser paternalista, por defender que existem escolhas corretas e escolhas erradas, boas escolhas e más escolhas e que, por causa disso, ao juiz, por exemplo, caberia fazer as escolhas certas pela parte. Nada mais falso. Embora na primeira parte o argumento seja verdadeiro, o critério de correção da escolha é independente do que os agentes pensem ou escolham, isso não quer dizer que a escolha deve ser feita por outra pessoa que não o próprio agente. Para Aristóteles, é importante que o próprio agente veja-se no comando da escolha, mesmo que ela seja equivocada, pois isso faz com que ele aprenda com seus erros. A longa citação a seguir, de Gordley, esclarece bem o ponto:

Writers in the Aristotelian tradition did believe that, substantively, some choices are right and others wrong. As we have seen, however, they did not think that people know right from wrong by a theory, let alone an ideology. They know by prudence, which is the capacity each person has to see what contributes to a good life. It is true that when a person chooses imprudently, his contract does not serve the ultimate end of living such a life. In some cases, the law will not enforce it. Nevertheless, writers in the Aristotelian tradition agreed that the law should not refuse to enforce a contract merely because it was imprudent. While they do not elaborate, there are several reasons why, from an Aristotelian standpoint, the law should respect decisions that are imprudent or even seriously wrong.

To begin with, in the Aristotelian tradition, the defining characteristic of a human being is that he acts through reason. Prudence is reason applied to action. Thus, even if a person will choose wrongly, it does not follow that he would be better off it the right choice were made for him. Quite the opposite. If all of his choices were made for him, he would no longer be living a human life.

Moreover, in the Aristotelian tradition, virtues such as prudence are acquired by practice. A person allowed to choose for himself will make mistakes just as he does in learning a sport or a foreign language. But if he does not choose for himself, he will never learn.

(...)

Finally, in a democratic society, there is a special reason for allowing each person to choose for himself. To the extent that a society is democratic, virtue, or the capacity to make the right choices, does not entitle a person to make choices for others.[223]

Assim, na tradição aristotélica, a escolha é importante. A característica definidora de um ser humano é que ele é capaz de deliberação e escolha, pode mover-se em direção a um fim através da razão. Se as escolhas fossem sempre feitas por outra pessoa que não ele, ele não estaria vivendo uma vida apropriada para um ser humano.[224] Essa idéia reflete-se no Direito tanto na necessidade e importância de haver uma esfera privada, alheia à influências externas de como o agente deve comportar-se e agir, dentro da qual o sujeito pode tomar medidas inclusive prejudiciais a si próprio,[225] e onde não está adstrito a nenhum padrão pré-fixado, como também na idéia de autonomia privada e negócio jurídico, que eu já comentei anteriormente. Também se reflete na exigência do juiz, em regra, não escolher pelas partes contratantes os termos mais corretos do contrato ou aqueles que uma pessoa sensata iria escolher. Como comenta Orlando Gomes:

Por maior que seja, finalmente, o poder atribuído ao intérprete na medida em que se acentua a inclinação para dessubjetivar a vontade, não se consente que imponha às partes um contrato diverso de que realizaram ainda que preferível do ponto de vista do interesse público. Não é lícito ao juiz invocá-lo para o ajustamento por meio de interpretação: cabe-lhe unicamente decretar a nulidade do contrato se o contraria, ou dizer que as cláusulas infringentes estão substituídas pelas disposições legais que prevêem a substituição automática.[226]

A questão mais relevante, no entanto, que passo a abordar agora, é a idéia de standards de normalidade. De uma certa forma, já toquei nessa questão no ponto 1.2, quando comentei a relevância da distinção entre ação em e por ignorância e de como, para saber quando era uma e quando era outra, era necessário demarcar um standard, um padrão que servisse de referência sobre que tipo de informação o agente podia e devia ter. De uma certa forma, essa continua sendo a preocupação central aqui: qual é o standard por trás do conceito de consumidor? Ou seja, que tipo de conhecimento e ação pode ser exigido dele? Aqui, novamente, possui imensa relevância a idéia de vulnerabilidade: de um consumidor que se presume extremamente vulnerável não é possível exigir uma diligência excessiva.

Como fixar, entretanto, tais standards de normalidade? O que é considerado “normal”?

Como já me referi anteriormente, o normal pode ser entendido em dois sentidos, um estatístico, ou empírico, e outro normativo, ou ideal. Quanto ao primeiro, o que é normal, típico, é aquilo que é de esperar segundo o normal, é o que ocorre normalmente. O oposto aqui é o anormal, não comum. É um tipo empírico, quer dizer, as reações e evoluções respectivas podem ser confirmadas pela experiência.[227] Os tipos empíricos são, portanto, tipos médios. No sentido normativo, normal ganha o sentido de bom, correto, adequado (o normal aqui é o apropriado). O oposto de normal neste sentido é inapropriado, ruim, mau.[228]

Os standards utilizados pelo Direito, como o caso aqui do standard de normalidade, ligados a um homem prudente e razoável, são conseqüência de uma noção empírica ou ideal de normal?

Na verdade, há uma mistura das duas. Tanto elementos empíricos quanto normativos entram em cena para a definição de tal standard.[229] O padrão não é totalmente empírico: o homem médio não é a média dos homens.[230] Mas também não é totalmente ideal: deve haver uma ligação com o que é considerado normal numa certa sociedade. Apesar da sua normatividade, ele possui relações com o comportamento daquele grupo. O fato é que o tipo aqui parece ser a abstração de uma regularidade empírica que, posteriormente, ganha normatividade. Larenz defende uma posição semelhante:

Os usos do tráfego, os usos comerciais e a “moral social”, enquanto tais, têm para os juristas o significado de standards, quer dizer, “de pautas normais de comportamento social correcto, aceites na realidade social”. Tais standards não são (...) regras configuradas conceptualmente, às quais se possa efectuar simplesmente a subsunção por via do procedimento silogístico, mas pautas “móveis”, que têm que ser inferidas da conduta reconhecida como “típica” e que têm que ser permanentemente concretizadas, ao aplicá-las ao caso a julgar. O standard é (...) “decerto um tipo real – mas é, ao mesmo tempo, sempre um tipo ideal axiológico”. Isto não, certamente, no sentido de um tipo de totalidade ou tipo configurativo, mas de um tipo de frequência ou tipo médio, que é elevado a norma.[231]

No mesmo sentido, definindo normalidade como uma mistura de freqüência e expectativas, Aleksander Peczenik:

The classical standard has something to do with normality: One is blamed for carelessness because a normal person, a bonus pater familias would take more precautions. The estimate of normality in its turn is either based on frequency – what most people do in a certain context is not negligent – or on a rather complex network of expectations. The latter is difficult to analyze, yet it makes sense to say that one acted negligently even though many other people in one’s position act similarly. For example, an organizer of fashionable but extremely risky “canyoning” tours in the Alps may be found negligent in spite of the fact that other organizers of such things do more or less the same as he did.[232]

Assim, como podemos definir o consumidor típico? Deve-se atentar, por todos fundamentos já dados anteriormente, que o standard de normalidade do consumidor não é o do civil, onde o dever de diligência e o ônus de auto-responsabilidade são a regra. Assim, devido à vulnerabilidade que sobre ele impende, e procurando usar tanto elementos empíricos quanto normativos, poderíamos conceber o standard do consumidor como alguém menos atento, menos cuidadoso, ou seja, com um grau menor de diligência exigível.[233] Há uma grande diferença em caracterizá-lo assim do que caracterizá-lo como desatento, sem cuidado, negligente ou afoito. O standard do consumidor é a diminuição de um standard maio positivo (o do civil), não, em si, um standard completamente distinto (digamos, negativo).

A solução, entretanto, não pode ser homogênea. Existem diversos tipos de consumidores, cada um com graus diferentes de vulnerabilidade e com diligências diferentes que podem ser cumpridas. Aqui, da mesma maneira que é feito com relação à responsabilidade civil em geral,[234] é possível estabelecer diversos graus e tipos de diligência de acordo com o consumidor, o tipo de relação, a natureza e o valor do bem etc.

Embora eu não vá entrar aqui na especificação desses diversos tipos de diligência exigíveis em diversos contextos e circunstâncias, creio que todas podem ser entendidas como derivações de um mais geral “ônus de prudência”, como Betti o denominou. Porém, diferentemente de Betti, entendo prudência aqui no sentido original da palavra, como um verdadeiro “saber agir”. Dependendo das circunstâncias aludidas, é exigido do agente um determinado tipo de prudência para aquele ato. Por certo que no âmbito do Direito do Consumidor esse ônus será sempre menor, mas é importante sublinhar que ele nunca desaparece.

É importante ressaltar que, por mais que para delimitar o comportamento devido seja necessário saber a diligência que se pode reclamar ao agente, e é só em função desse grau de diligência, desse esforço exigível, que se torna possível determinar aquele comportamento,[235] isso não significa de forma nenhuma que se deva olhar para algo como a capacidade mental e física do agente naquele momento para determinar sua culpabilidade.[236] As circunstâncias relevantes são aquelas objetivamente apreciáveis. Assim, é relevante saber, por exemplo, a formação profissional do agente, a natureza do contrato, o valor do bem, etc. Nesse sentido, veja-se o comentário de Véra Fradera:

(...) no Common Law a Doutrina entende que não é possível, em matéria de apuração de culpa, a utilização por igual, de standards, tais o homem razoável, pois a exigência de determinada conduta “varia conforme os riscos que a atividade desempenhada acarreta. Assim, há elementos a considerar, por exemplo, a competência do autor do dano e o perigo que decorre do ato praticado”.

De acordo com essa perspectiva, não seria admissível, nem mesmo a um mau profissional afirmar não ser responsável pelo evento em virtude de sua formação deficiente ou fraqueza de carácter, como justificativas de seu mau desempenho. Argumentações dessa ordem não constituem força liberatória, “porquanto há sempre uma responsabilidade pessoal, que impede alegar esse argumento”.[237]

O fato de olharmos as circunstâncias do caso não quer dizer que aderimos à lógica da culpa in concreto. Mesmo quando se aprecia as diversas circunstâncias do caso e da pessoa o que, na verdade, está se fazendo, é delimitar o tipo de diligência exigível para aquele agente naquela situação, ou seja, se está a determinar um novo tipo para aquela situação. É diferente procurar ver, no caso concreto, o que o agente efetivamente sabia e o que não sabia do que procurar ver o que ele deveria saber. Pontes de Miranda expressa bem essa idéia:

Negligência é omissão da diligência exigida no trato ordinário dos homens, quando, se não tivesse havido essa falta de diligência, se teria evitado o resultado não-querido contrário a direito. O critério é, pois, objetivo e abstrato. Qualquer variação, que se observe, resulta da variação do elemento objetivo (social), e não de qualidades psíquicas ou corporais do indivíduo. (...)

Se o comerciante, que contrata, tem de responder com a diligência própria (...), é porque êsse é o homem-tipo do grupo. E o mesmo ocorre quanto ao médico, quanto ao transportador com animais, se não pode dominá-los (...), quanto ao automobilista que desconhece a cidade, quanto ao cavaleiro que não está a par de dificuldades da equitação. De regra, o que depende de instrução e cultura (e concorre para catalogar o agente), põe-no em grupo, a que corresponde homem-tipo.[238]

Há um outro argumento importante de Pontes de Miranda, em que ele pretende rebater a concretização da culpa e o argumento de que não fazê-lo seria atentar contra a eqüidade.

A omissão negligente, objetivamente apreciável, para que se tenha como culpa, só se compõe a) se o agente omissivo, por suas qualidades mentais e físicas, pode compreender o que se passa e realizar o que a excluiria; ou, em vez disso, b) não se atende a qualidades mentais e físicas do agente omissivo? (...) O argumento maior, a favor de a), é que seria contra a eqüidade que se reputasse culpado quem tem de executar algum ato, ou evitá-lo, se, devido às suas qualidades inferiores, não o pode conseguir. Resposta: cair-se-ia no critério subjetivo, algo de culpa “conforme cada um”. Outro argumento foi o de que, negando-se essa verificação em concreto, se cai em contradição com a conceituação da culpa segundo as profissões, ou o grupo sujeito, pelo elemento de ligação, a riscos maiores (...). Não há contradição: o que se anuncia como médico, ou como clínico especialista, entra em grupo, a que corresponde o homem-tipo profissional; se anuncia operação, ou tratamento, que sòmente êle faz, cria grupo em que êle é único, e é segundo êsse homem-tipo que lhe há de ser apurada a culpa.[239]

Reforcei esse ponto porque, a meu ver, isso parece valer para a análise das condições que o art. 39, inciso IV, do CDC estabelece para delimitar o âmbito da vulnerabilidade de certo tipo de consumidor (o fraco ou ignorante): também ali cada requisito como que representa um novo tipo, mesmo que esse tipo exista para pouquíssimas pessoas. As circunstâncias pessoais do consumidor que o tornam mais vulnerável são relevantes para delimitar que tipo de diligência é exigível dele e de que forma o fornecedor deve comportar-se com relação a ele. Não houve uma concretização, mas sim a criação de novos tipos: a lógica do Direito Privado permanece.[240]

Assim, por mais que no âmbito do Direito do Consumidor a consideração pela vulnerabilidade do consumidor muitas vezes leve-se a pensar que, nesse campo, se deve sempre olhar as circunstâncias pessoais do sujeito para verificar o seu nível de vulnerabilidade, o fato é que também aqui a lógica caracteristicamente jurídica de pensar por tipos também prevalece. Como comenta Paulo Luiz Neto Lôbo:

Nota-se, entretanto, uma tendência a um relativo grau de abstração, de formalização (típico do modo de ver jurídico), que resulta no tipo médio, ideal, de contratante débil.

O tipo é presumido quando ocorrem determinadas circunstâncias ou quando a lei assim valora. Presume-se, por exemplo, que na relação do inquilinato, o inquilino residencial é a parte economicamente débil, mesmo que não o seja. (...)

Por contratante débil deve ser entendido todo aquele que esteja, por presunção legal, em posição de inferioridade diante do contratante que detém o poder de fixar as regras do jogo contratual.[241]

Com essas conclusões em mente, é possível passar o último ponto do trabalho, onde serão discutidos alguns casos práticos de relações consumeristas onde a vulnerabilidade tem um papel extremamente relevante.

2.2 Exame de alguns casos concretos: publicidade enganosa e tabagismo

Chegamos ao limite daquilo que o filósofo francês Alain Finkelkraut denominou de “une societè enfin devenue adolescent”, por querer, ao mesmo tempo, a inconseqüência e a tutela, o “prazer de fumar” e a indenização por ter fumado.[242]

Por fim, gostaria de analisar alguns casos práticos, onde as reflexões que até aqui foram feitas servirão de justificativa para minhas conclusões. Vou me centrar em dois casos que considero especialmente problemáticos no Direito do Consumidor, e onde as idéias de vulnerabilidade e responsabilidade podem exercer um papel preponderante. Refiro-me à publicidade enganosa e ao tabagismo. A peculiaridade de ambas é que nelas a vulnerabilidade do consumidor está ainda mais acentuada, isso porque, além da vulnerabilidade típica do consumidor, que já foi analisada, tanto em um como noutro caso ele está submetido a influências externas que atuam sobre sua vontade. No caso da publicidade, a tentativa de manipulação; no caso do tabagismo, a criação da dependência. Nesses casos serão relevantes os standards pelos quais deve-se julgar se o consumidor podia ou não ser enganado ou deixar de fumar.[243] A questão do standard de acordo com as circunstâncias objetivamente apreciáveis fica mais complicado no caso da publicidade, que é dirigida para um público indistinto em que coexistem diversos tipos de consumidores. Com relação aos dois casos, a idéia de vulnerabilidade por trás do agente pode, com relação à publicidade enganosa, ajudar a configurá-la e, no caso do tabagismo, afastar a culpa do fumante.

Passo a analisar mais detalhadamente, a partir de agora, os dois problemas.

A publicidade enganosa está regulada juntamente com a publicidade abusiva no art. 37 do CDC, que afirma o seguinte:

Art. 37:“É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§1º: É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

(...)”(grifei)

É necessário antes esclarecer melhor alguns termos do referido artigo, sob o risco de seu uso literal redundar em absurdos. Refiro-me a questão da veracidade ou falsidade das informações. Fábio Ulhoa Coelho comenta, muito acertadamente, que o CDC não está (não pode estar) referindo-se àquelas mentiras fantasiosas com as quais o espectador deve contar como um elemento inerente à publicidade. Segundo o autor: “(...)ele [o consumidor] deve ser inclusive capacitado, pela própria mensagem publicitária ou por sua experiência de vida, a discernir o verdadeiro do falso[244]”. Portanto, “(...) para se caracterizar a publicidade enganosa, não basta a veiculação de inverdades. É necessário também que a informação inverídica seja, pelo seu conteúdo, pela forma de sua apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas à publicidade[245]”.

Feito esse breve esclarecimento, é possível passar para uma análise dos problemas que a publicidade levanta com relação à vulnerabilidade do consumidor.

Não é incomum encontrar na doutrina argumentos que concedem à publicidade um efeito verdadeiramente devastador à vontade humana. Paulo Valério Dal Pai Moraes chama esse tipo de vulnerabilidade de “biológica ou psíquica”, segundo ele decorrente da estrutura da arquitetura nervosa do homem, conhecida pelo fornecedor, que pode, com isso estimular necessidades, criar desejos, manipular manifestações de vontade e, assim, gerar indefinidas circunstâncias que poderão ter como resultado o maior consumo e, em um grau mais perverso, inclusive obrigar ao consumo de produtos ou serviços inadequados.[246] Em outro momento, o autor afirma que, com a pressão da publicidade, “o consumidor vulnerável não resiste (...)[247]”.

Também Fábio Konder Comparato sustenta posição semelhante:

O consumidor, vítima de sua própria incapacidade crítica ou susceptibilidade emocional, dócil objeto de exploração de uma publicidade obsessora e obsidional, passa a responder ao reflexo condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um objeto ou paga por um serviço, não porque a sua marca ateste a boa qualidade, mas, simplesmente, porque ela evoca todo um reino de fantasias ou devaneios de atração irresistível.[248]

Para Thierry Bourgoignie, o consumidor, devido ao “extraordinário potencial do desenvolvimento oferecido pelas novas técnicas de comunicação, de informação e de trocas (...) perde assim o controle da função de consumir, e a visão contratualista das relações de consumo se encontra privada de fundamento[249]”.

É muito difícil criticar esses argumentos senão apelando a argumentos do senso comum, às nossas certezas cotidianas mais caras, de que a imagem de um tal consumidor de tal forma manipulável não nos parece crível. De que a maioria de nós consegue discernir a ficção da realidade[250] e escolher de forma mais ou menos livre, e que nosso livre-arbítrio não é cercado de forma tão grave como os autores acima imaginam. É essa discussão, na verdade, que está por trás das interpretações em torno da “capacidade de induzir em erro” da publicidade, como o art. 37 refere. Aqui terá relevo o que se entende por vulnerabilidade e quais os seus efeitos com relação às conseqüências da publicidade para o consumidor. Afinal, como muito bem coloca Adalberto Pasqualotto, a indução em erro “não depende só da astúcia da mensagem, mas também das condições de quem a recebe[251]”.

O critério buscado para medir a nocividade da publicidade ou faz referência a um consumidor médio, ou a um consumidor típico (ou padrão). O consumidor médio, ainda segundo Pasqualotto, é aquele que possui “um mínimo de espírito crítico, inteligência e discernimento[252]”. Há dois problemas nessa visão: o primeiro, é que é extremamente difícil aferir quem é o consumidor médio, já que há imensas disparidades entre os consumidores, e eles não podem ser tratados de forma homogênea.[253] O segundo, decorrente do primeiro, é que não só o consumidor médio deve ser protegido, aquele atento, diligente e perspicaz, mas também aquele menos atento e diligente, que constitui parcela não negligenciável dos consumidores.[254]

Isso nos leva ao segundo critério, mais correto, para a constatação do potencial de indução em erro da publicidade: o consumidor típico (ou padrão). Esse critério procura englobar tanto o consumidor mais atento quanto o menos atento, dando o CDC tutela para ambos.[255] No entanto, são necessárias algumas observações extremamente relevantes para não imaginarmos que, independentemente da publicidade e do produto, será sempre o mesmo consumidor típico que estará por trás, ou seja, interpretar o consumidor típico de forma homogênea, como se ele fosse um padrão único independentemente do caso.

Na verdade, o que é necessário aqui, assim como na responsabilidade civil por negligência, é estabelecer graus de negligência aceitável e diligência exigível de acordo com as variantes do caso. São padrões diferentes de consumidor que estão por trás se o que está sendo anunciado é um automóvel de luxo, um relógio caríssimo ou um financiamento para casas populares. Os consumidores típicos desses produtos possuem, normalmente, backgrounds muito diferenciados, e o tipo de conhecimento exigível de cada um varia imensamente. Produtos e serviços mais caros são normalmente consumidos por pessoas de maior poder aquisitivo, cujo background, em geral, permite mais apurada percepção da realidade dos fatos e menor suscetibilidade à crédula aceitação passiva do que a publicidade veicula. O empresário que comercializa automóveis importados pode anunciar preços vantajosos de leasing dos veículos, comparando-os a preços de venda de concorrentes, sem, necessariamente, esmiuçar as diferenças entre os dois sistemas, porque o consumidor próprio desse tipo de fornecimento tem amplas condições de se informar sobre o assunto, caso já não o conheça. Em situação bastante diferente, no entanto, se encontra o empresário que comercializa automóveis nacionais de menor preço ao sugerir, em seu anúncio, que determinado valor de prestação se refere à venda a crédito do veículo quando, na verdade, representa a cota mensal de participação em consórcio de bem durável. Nesse último caso, o destinatário da mensagem, geralmente pessoa de renda e instrução média, tem o direito de ser suficientemente informado acerca das diferenças dos dois sistemas.[256]

Assim, segundo Fábio Ulhoa Coelho:

Para se enfrentar a questão relativa ao padrão de consumidor na mensuração do potencial de enganosidade da publicidade, devem-se assentar duas premissas: interessa considerar apenas o conjunto de consumidores específico do fornecimento promovido e, dentro desse conjunto, considerar não somente as pessoas medianamente informadas, mas também os desprovidos de conhecimentos médios.[257]

Quem é o consumidor típico, portanto, varia de acordo, principalmente, com a natureza do produto e seu valor, e é com relação a esse consumidor que deve ser verificado o potencial nocivo da publicidade. Por certo que, mesmo englobando o consumidor desprovido de conhecimentos médios na construção do conceito de consumidor padrão, isso não significa que todo e qualquer adquirente de produto ou serviço pode alegar que se enganou e invocar a proteção legal. Ainda segundo Ulhoa:

Afirmar isso seria tornar inexeqüível o cálculo empresarial e impossibilitar a socialização de perdas, condição inafastável da tutela dos consumidores no sistema capitalista. Haverá, por certo, pessoas especialmente limitadas ou particularmente desatentas, em relação às quais nenhuma cautela do anunciante, por maior que seja, será suficiente para evitar distorções no entendimento da mensagem publicitária. Bem precisada a questão, aquele que não puder ser determinado sequer como o menos informado dentre os consumidores habituais do fornecimento, não há como ser considerado no exame do potencial de enganosidade da publicidade.[258]

No entanto, existem casos em que o produto não possui um destinatário específico, sendo dirigido à maioria dos consumidores. Nesse caso, prevalece o critério do consumidor típico menos atento, embora isso não seja uma escusa para aqueles que, presume-se, possuem outro padrão e dos quais é exigido um conhecimento e diligência maior.[259] O standard de enganosidade, portanto, não é fixo, variando de categoria a categoria de consumidores.[260]

O CDC não parece ter, portanto, criado uma única categoria de consumidores e equiparado-os a negligentes. Não só existem diversos tipos de consumidores, como serão exigidos diversos tipos de diligência. Aliás, com relação a muitos casos, exige-se também, independentemente do bem, seu valor e as circunstâncias pessoais do consumidor, uma diligência mínima do consumidor, que não pode fugir à sua responsabilidade simplesmente alegando sua vulnerabilidade.[261]

Já no caso das ações envolvendo as indústrias tabagistas,[262] a questão torna-se muito mais complicada. Nesse caso, o consumidor é tornado mais vulnerável por dois fatores: o primeiro, a própria publicidade de que ele era alvo antes da sua proibição legal; o segundo, a dependência química produzida por substâncias presentes no cigarro. Com relação a esses temas, há posições extremamente divergentes: algumas alegando a impossibilidade do consumidor evitar o apelo irresistível das publicidades de cigarro e a impossibilidade dele parar de fumar, e outras salientando o papel da força de vontade do consumidor nas duas questões.

Na questão da publicidade, vários acórdãos adotaram a tese de que ela minava de tal forma a vontade do consumidor que ele não podia mais agir livremente, senão sucumbir e começar a fumar.[263] O consumidor está numa posição de tal vulnerabilidade frente a ela que nem sequer sua opção é livre.[264] Isso evidentemente é uma falsidade, já que, no caso citado, se assim o fosse, todos submetidos àquela publicidade deveriam fumar, o que é empiricamente falso. Atribuir à publicidade um tal efeito é uma forma de infantilização do consumidor, é atribuir a ele uma suscetibilidade à manipulação que torna a sua razão inócua para criar resistência.[265] Sobre o ponto, Judith Martins-Costa manifestou-se de maneira muito correta no seu parecer:

Inúmeros condicionamentos psíquicos, físicos, sociais, culturais e econômicos circundam a existência de cada um de nós, e muitos – notadamente os condicionamentos culturais – são estimulados pela publicidade, já que essa é uma de suas funções. Porém, muito embora se deva admitir a existência de condicionamentos, não se pode, mesmo no âmbito da tutela dos consumidores, abdicar totalmente do exercício do sapere aude. Ao “sítio” que se faz à liberdade, há um refúgio mínimo, sem o qual não se pode reconhecer a própria dignidade humana: é a liberdade de optar, de dizer, ao menos, “sim” ou “não”, assumindo as conseqüências dessa escolha.

(...)

A perspectiva adolescente conota à publicidade (ou à propaganda) missão verdadeiramente demiúrgica, a força de uma vis compulsiva absoluta, e o papel de reitora de uma “demissão”, no sentido sartreano do termo: a demissão da própria possibilidade de opção.

(...) Seria atentatório ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e aos próprios princípios reitores do Código de Defesa do Consumidor, expressos no seu art. 4º, considerar que somos totalmente manipuláveis pela publicidade, ou que o totalitarismo mediático não deixa nenhum espaço ao exercício da autonomia e da liberdade individuais. Seria conotar ao conceito de consumidor a idéia de inimputabilidade, de uma total irresponsabilidade pelos próprios atos e pelas próprias escolhas.[266]

Além da publicidade, na questão do tabagismo nos deparamos com um outro problema: a dependência que ele induz. Também aqui é comumente alegado que tal dependência[267] não deixaria espaços para a liberdade do fumante, que não seria responsável de forma nenhuma pela sua insistência no vício, mesmo quando alertado pelos malefícios do cigarro. Que o fumante, ao invés de exercer um ato de liberdade em fumar, estaria “sucumbindo a uma necessidade[268]”.

Na jurisprudência, a divergência gira em torno da questão do livre-arbítrio, se esse existe ou não no caso do fumante, de forma a configurar a culpa exclusiva ou, senão, concorrente da vítima. Os que defendem a tese de que não é possível falar sequer em culpa concorrente da vítima, atribuindo à nicotina um tal poder viciante a ponto de eliminar a vontade do fumante,[269] acabam aderindo a uma tese de irresponsabilidade do agente nesses casos, já que ele não é livre para agir em sentido contrário. Para essa tese, a vulnerabilidade do consumidor nessas situações é tamanha que sua vontade e sua capacidade de resistência é eliminada. Do outro lado, vários acórdãos acabam por ponderar que, embora seja muito difícil, a maioria das pessoas, bastando ter força de vontade, consegue abandonar o vício, ou seja, atribuem à nicotina uma força relativa, na medida em que ela cria uma certa dependência mas essa não elimina a vontade do sujeito.[270]

De novo, a questão volta-se para o problema do standard pressuposto, ou seja, se é exigível do fumante que ele procure parar de fumar. Qual é o tipo de standard a se considerar no caso do consumidor fumante? No caso do tabagismo não é possível distinguir diversos tipos de consumidor, como no caso da publicidade, já que ele é oferecido para um público indistinto. Qual tipo de consumidor deve ser levado em consideração? O fato é que o standard de normalidade deve guardar alguma relação com as nossas crenças cotidianas e com o comportamento comum das pessoas, e tanto acreditamos que as pessoas podem parar de fumar como muitas efetivamente o fazem. Atribuir ao cigarro uma tal força compulsiva não é crível. Aliás, o mero fato de haver publicidade pressupõe que é possível parar, e que não é necessário ser nenhum tipo de pessoa excepcional para isso. Ou seja, é justo e plausível exigir do fumante uma certa força de vontade, não irresponsabilizá-lo alegando uma fraqueza de vontade. É essa a posição também de Judith Martins-Costa:

Por mais difícil que seja parar de fumar, quem assim deseja proceder tem sempre, à sua frente, a possibilidade de uma opção: parar ou não de fumar. A tomada de decisão é, consciente ou inconscientemente, determinada por um balanceamento de valores entre o prazer momentâneo e o dever para consigo próprio, para com a própria saúde e para com os próprios familiares.[271]

Creio que é possível, além do mais, fazer de alguma forma uma ligação entre essa questão e a teoria da ação voluntária. Que tipo de ação é fazer algo compelido por uma substância química, como a nicotina? O fato é que devemos distinguir entre dois momentos distintos a análise da voluntariedade ou não da ação.[272] Embora com relação ao início do vício, quando esse ocorreu sem que o agente possuísse conhecimento dos malefícios do cigarro, sendo essas informações ocultadas pela indústria tabagista, seja possível considerar a ação como involuntária por ignorância[273] (o agente agiu sem conhecimento das conseqüências da ação), num segundo momento, em que o agente possui conhecimento das informações necessárias para abandonar o vício, não fazê-lo por força da nicotina dificilmente pode tornar a ação involuntária (involuntariedade por compulsão). A não ser que se atribua à nicotina uma força compulsiva absoluta, que impediria a deliberação (o que tornaria a ação involuntária por compulsão), continuar fumando é uma ação voluntária pela qual o agente é responsável.[274]

A bem da verdade, tanto com relação ao tabagismo como com relação à publicidade enganosa, querer escapar da nossa responsabilidade alegando fatores externos a nós e a nossa capacidade para dominá-los é uma alternativa fácil.[275] Devemos reconhecer, no entanto, que não são os objetos que exercem um poder sobre nós, mas nós que os apreendemos conforme nossa disposição. Tanto na publicidade como no vício do cigarro, é muito mais uma disposição em nós, nós sermos um certo tipo de pessoa, que nos faz ser suscetível à publicidade e ao vício, não alguma força exterior que exerce uma força coativa sobre nossa vontade. Aceitar esse fato é simplesmente aceitar a responsabilidade pela condução da nossa vida inclusive nos seus aspectos mais comezinhos e aparentemente banais.

É possível concluir que nessas visões, que reforçam a impossibilidade da voluntariedade da ação frente a essas circunstâncias, a imagem de homem vulnerável por trás parece assemelhar-se muito à de Píndaro: o homem como algo frágil, extremamente suscetível às condicionantes que o circundam, manipulado e conformado pelas circunstâncias externas. Embora essa visão tenha algo de verdadeiro, o homem está freqüentemente em posições de vulnerabilidade, negar a possibilidade do uso da razão, da resistência, da escolha de um modo diferente de agir, da possibilidade de ação voluntária em situações em que influências externas agem sobre nossa vontade é atacar nossas crenças cotidianas mais básicas e negar os traços mais distintivos do homem e o que o diferencia de outros animais: a capacidade de escolha.

Conclusão

The lawyer, or student, who avoids theoretical discussion as impractical is the very person whose judgment is most enslaved by doctrines that need remodeling.[276]

O Direito (especialmente o Privado) vem passando, já há um bom tempo, por uma mudança nos seus conceitos. Do fracasso do projeto voluntarista e individualista, surgiram tendências ditas solidárias, sociais e humanizantes, que procuram perceber também as características pessoais dos sujeitos envolvidos na relação jurídica, não desprezando dados como o desequilíbrio entre as partes e a vulnerabilidade da mais fraca. Franz Wieacker fala de uma mudança de uma ética individual da vontade e da liberdade para uma ética social e da responsabilidade, fazendo do Direito Privado também um Direito tutelar, delimitador, que protege os vulneráveis de abusos.[277]

Embora esta visão esteja, em certa medida, correta, já que os indivíduos (ou categorias inteiras, como os consumidores e os trabalhadores) na sociedade contemporânea estão freqüentemente numa posição de vulnerabilidade, em que não podem exercer plenamente sua autonomia, constata-se, em certos setores da doutrina e da jurisprudência, um abuso dessa idéia de vulnerabilidade, levando os sujeitos a uma situação de quase inimputabilidade e irresponsabilidade por seus atos, bem como levando à adoção de práticas paternalistas de tutela de algumas categorias. Essa realidade manifesta-se de maneira mais intensa no Direito do Consumidor, direito tutelar e protetivo por excelência, e que tem a vulnerabilidade como uma de suas diretrizes principais (art. 4º, inciso I).

Este trabalho teve como seu objetivo principal demonstrar que, além da vulnerabilidade, está sempre presente, em maior ou menor intensidade, a liberdade e a capacidade do homem de fazer escolhas diferentes, optar por um outro caminho. Isso foi feito, num primeiro momento, utilizando a teoria da ação voluntária de Aristóteles, procurando adequá-la a considerações sobre a vulnerabilidade. Num segundo momento, utilizei a idéia de standards de normalidade para determinar o que poderia ser exigível do consumidor, e que ele não está numa posição de completa irresponsabilidade por seus atos. A fim de exemplificar de que forma tais padrões repercutem em casos específicos, analisei alguns exemplos de publicidade enganosa e tabagismo. Por trás de todo o trabalho, estava a idéia de que a vulnerabilidade não pode servir como escudo à responsabilidade, e que não é possível invocá-la como escusa para um comportamento negligente.

Figura central do Direito Privado, a autonomia privada também foi analisada com relação ao impacto da vulnerabilidade sobre ela. E, embora ela esteja mitigada nas relações consumeristas, tanto pelo controle dos contratos e das práticas comerciais pelo CDC como pelo juiz, o fato é que ela é ainda essencial no Direito Privado[278] como um todo, e também deve ter seu papel no Direito do Consumidor, ainda que num sentido mais fraco.

O que é necessário, portanto, é uma teoria da ação que dê conta tanto de aspectos relacionados à responsabilidade como à vulnerabilidade do agente. Defendi aqui que é possível fazer isso utilizando a teoria da ação voluntária de Aristóteles. Essa teoria estabelece condições para julgarmos se uma ação é voluntária e responsável, e, creio, é a teoria mais adequada aos nossos juízos e certezas mais básicas sobre o ponto. Como comenta Martha Nussbaum:

If there are any ethical beliefs that approach in this way the status of the Principle of Non-Contradiction, it would be these beliefs concerning eudaimonia, voluntary action, and choice. For these are beliefs that we use whenever we act; whenever we engage in ethical inquiry (...); whenever we argue about a practical decision; whenever we deliberate and choose (...).[279]

A ênfase na voluntariedade de nossas ações não é, de forma alguma, uma tentativa de ignorar que muitas de nossas escolhas são pré-condicionadas, e estão inseridas num contexto limitador, contexto que limita a possibilidade de escolhermos tudo o que queremos e nos fornece uma base limitada de liberdade,[280] mas somente uma maneira de demonstrar que, por mais que isso seja verdade, sempre resta um importante espaço para escolhas e decisões suficientemente livres.[281] Assumir a idéia de que a nossa vontade, se está de alguma forma condicionada por circunstâncias externas, não é uma vontade livre, é utilizar um conceito de vontade mais adequado a um deus do que a um ser humano. As limitações e condicionamentos são inerentes ao processo de deliberação, e não é isso que torna a ação involuntária. Em Aristóteles, inclusive, a responsabilidade do agente, muito mais do que por suas ações é, em última análise, por seu próprio caráter, e ele dificilmente pode alegar que não estava em seu poder se tornar um tipo de pessoa diferente.

Aliás, se não fossemos responsáveis por nossas ações e escolhas, e se as circunstâncias externas limitassem de forma decisiva nossa liberdade, não conseguiríamos ver nossa vida como valiosa. Só podemos vê-la dessa forma se conseguimos nos ver como agindo responsavelmente nela. É nesse sentido que Nussbaum fala que “life is made worth living for a human being only by voluntary action; and not simply the low-level voluntary action of a child (...) but action shaped overall by adult excellence and its efforts[282]”. E se, por um lado é certo que existem escolhas certas e erradas, boas e más, por outro lado é necessário que o agente as faça por si mesmo. Como já salientei no ponto 2.1, a prudência aprende-se também errando, e o agente nunca poderá aprender se essas escolhas (mesmo que mais corretas e em benefício dele) forem feitas por outra pessoa.

Isaiah Berlin comenta que a um conceito de liberdade liga-se um conceito de homem.[283] Parafraseando Berlin, poderíamos dizer igualmente que, por trás do uso que fazemos da vulnerabilidade, está um conceito de homem. O que é necessário resgatar, sem cair em um individualismo retrógrado, é a idéia de um homem que, apesar dos condicionamentos sociais e midiáticos, preserva sua liberdade e capacidade de escolha.[284] Pensar o contrário é uma forma de infantilizá-lo e atentar contra a sua dignidade.

Assim, fica claro que, tanto no Direito como na condução de nossas vidas, devem estar presentes e serem conciliados tanto elementos de estabilidade e tutela, como de risco e liberdade.[285] Uma ordem jurídica justa deve oferecer espaços de tutela, onde o indivíduo está protegido e não tem capacidade de se autodeterminar, mas igualmente espaços onde ele está a sós consigo mesmo e deve agir sozinho e ser responsável por essa ação.[286]

Por fim, eu gostaria de encerrar o trabalho com uma longa e belíssima citação de um autor que, com muito mais propriedade do que eu, já alertava para os efeitos adversos decorrentes do paternalismo (que, sem dúvida, é uma conseqüência direta da consideração excessiva da vulnerabilidade).[287] Embora esteja discutindo em outro contexto,[288] o que ele fala tem íntima relação com os problemas que abordei aqui e, se ele estiver certo, deveríamos prestar atenção em seu diagnóstico:

[Sobre os cidadãos,] (...) eleva-se um poder imenso e tutelar, que se encarrega sozinho de garantir o seu prazer e velar sobre a sua sorte. É absoluto, minucioso, regular, previdente e brando. Lembraria mesmo o pátrio poder, se, como este, tivesse por objeto preparar os homens para a idade viril; mas, ao contrário, só procura fixá-los irrevogavelmente na infância; agrada-lhe que os cidadãos se rejubilem, desde que não pensem senão em rejubilar-se. Trabalha de bom grado para a sua felicidade, mas deseja ser o seu único agente e árbitro exclusivo; provê à sua segurança, prevê e assegura as suas necessidades, facilita os seus prazeres, conduz os seus principais negócios, dirige a sua indústria, regula as suas sucessões, divide as suas heranças; que lhe falta tirar-lhes inteiramente, senão o incômodo de pensar e a angústia de viver?

É assim que, todos os dias, torna menos útil e mais raro o emprego do livre arbítrio; é assim que encerra a ação da vontade num pequeno espaço e, pouco a pouco, tira a cada cidadão até o emprego de si mesmo. A igualdade preparou os homens para todas essas coisas, dispondo-os a sofrer e muitas vezes até a considerá-las como um benefício.

Depois de ter tomado cada um por sua vez, dessa maneira, e depois de o ter petrificado sem disfarce, o soberano estende o braço sobre a sociedade inteira; cobre a sua superfície com uma rede de pequenas regras complicadas, minuciosas e uniformes, através das quais os espíritos mais originais e as almas mais vigorosas não seriam capazes de vir à luz para ultrapassar a multidão; não esmaga as vontades, mas as enfraquece, curva-as e as dirige; raramente força a agir, mas constantemente opõe resistência à ação; nunca destrói, mas impede de nascer; nunca tiraniza mas comprime, enfraquece, prejudica, extingue e desumaniza, e afinal reduz cada nação a não ser mais que rebanho de animais tímidos e diligentes, dos quais o governo é o pastor.[289]

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[1] Este artigo foi apresentado como monografia de conclusão de curso no ano de 2006 para o curso de Ciências Jurídicas e Sociais na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Ele é o resultado de uma pesquisa que se prolongou por dois anos, e que contou com a orientação do Prof. Dr. Cláudio Fortunato Michelon Jr., a quem agradeço pelo seu acompanhamento. Durante esse tempo ele foi apresentado diversas vezes, como nos Salões de Iniciação Científica da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, do Centro Acadêmico André da Rocha e da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Gostaria de agradecer, aqui, aos comentários valiosos que os membros das bancas examinadoras fizeram sobre ele, que muito enriqueceram minha visão sobre o assunto. Gostaria de agradecer, especialmente, a Paulo de Tarso Sanseverino, Véra Fradera e Adalberto Pasqualotto. Também estou em grande débito com o amigo e co-orientador do trabalho, Mateus Baldin, pela sua disposição em discutir a pesquisa comigo. Na apresentação como trabalho de conclusão de curso estavam presentes na banca Alexandre Mussoi Moreira, Cláudio Michelon Jr. e Luís Renato Ferreira da Silva, aos quais devo valiosos aprimoramentos no texto.

[2] Advogado. Bacharelando em Filosofia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

[3] O presente trabalho foi concluído em 2006, e desde então se ressente de atualização. No entanto, creio que este pequeno descompasso com a evolução do direito nesse curto tempo não afeta os pontos defendidos aqui, pelo menos não de forma substancial. O artigo é essencialmente uma crítica à imagem atual que temos da vulnerabilidade e responsabilidade do consumidor, e creio que essa não será modificada em pouco espaço de tempo e tampouco decorrerá de algumas decisões isoladas ou inovações legislativas esparsas. No entanto, caso fosse revisto, algumas decisões teriam que ser incorporadas, como o REsp 476428, em que o conceito de vulnerabilidade tem um peso central para aplicar o CDC à pessoa jurídica, e provavelmente muitas outras caso eu voltasse à pesquisa. No entanto, essa desatualização das obras jurídicas é da natureza do próprio direito, e é assim que deve ser, pois o direito deve acompanhar as mudanças e novos anseios da sociedade. Cabe ao teórico e aplicador do direito utilizar os eventuais ensinamentos aqui adquiridos para auxiliá-lo nessa tarefa.

[4] UNGER, Roberto Mangabeira. Law in modern society. Free Press, 1976, p. 38 apud ELKINS, James R. The examined life: a mind in search of heart. The American Journal of Jurisprudence, v. 30, p. 155-187, 1985, p. 171.

[5] Esse acórdão servirá de guia por boa parte do trabalho. No entanto, ressalto, antes de qualquer coisa, que aqui não se estará analisando esmiuçadamente todos as questões que envolvem os litígios sobre tabaco. A questão do livre-arbítrio, da dependência e da coação exercida pela publicidade e pela nicotina é somente uma parte do problema, e, talvez, não seja a mais importante. Mas tais ações são um dos melhores exemplos para analisarmos exatamente o problema que me disponho a discutir aqui: a relação entre vulnerabilidade e responsabilidade.

[6] TJRS, Nona Câmara Cível-Regime de Exceção, Apelação Cível nº 70000144626, rel. Desa. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, j. 29.10.2003. No referido acórdão, portanto, tanto a possibilidade de não fumar é negada pela influência da publicidade, como também a possibilidade de parar de fumar, pela influência de substâncias viciantes presentes no cigarro.

[7] MEZAN, Renato. Quem está no comando? Revista Veja, São Paulo, 5 jan. 2005, p. 64. Embora concorde com Mezan, esse trabalho não abordará essa questão sob a ótica do Iluminismo. É inegável que o ideal de autonomia foi um marco essencial do Iluminismo, e que ele se incorporou de tal forma na identidade moderna que Charles Taylor o coloca como uma das fontes do “self” (TAYLOR, Charles. Sources of the self: the making of the modern identity, Cambridge, 1989, apud HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso. Tradução de Gilda Lopes Encarnação. Lisboa: Instituto Piaget, 1991, p. 177). No entanto, não é uma prerrogativa do Iluminismo e suas premissas a importância da responsabilidade do agente por suas escolhas e ações. Como ficará claro posteriormente, tal é essencial também na teoria da ação voluntária de Aristóteles, estendendo-se, inclusive, para a responsabilidade pelo próprio caráter.

[8] SAVATER, Fernando. As perguntas da vida. Tradução de Mônica Stahel. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 117.

[9] PECZENIK, Aleksander. Can philosophy help legal doctrine? Ratio Juris, v.17, n°1, p. 106-117, 2004.

[10] “The solution is that legal doctrine is based on platitudes and these platitudes are stable across cultural divergences.” PECZENIK, Aleksander. Can philosophy...p. 114. Um exemplo de trivialidade dado por Peczenik é a negligência. Enquanto alguns defendem a visão clássica de desvio da normalidade, outros da eficiência econômica e outros da incerteza, todos concordam num ponto, e essa é a trivialidade: “the wrongdoer should be liable for his negligent acts.” PECZENIK, Aleksander. Can philosophy...p. 114. Isso não quer dizer que todas são igualmente corretas ou que é arbitrário a escolha por uma ou por outra. O que Peczenik talvez queira reforçar somente é que, pelo fato do Direito ter que dar uma resposta, uma teoria terá que ser escolhida em detrimento de outra, sem que isso signifique que, para que isso seja feito, seja necessária a resolução cabal da controvérsia filosófica em torno do tema, nem que a aplicação de um conceito de uma maneira e não de outra resolverá essa questão.

[11] PECZENIK, Aleksander. Can philosophy....p. 113. Quero reforçar aqui que a aceitação dessa tese de Peczenik não precisa nos levar ao relativismo. É um fato que o Direito opera dessa maneira e que se mantém estável apesar das divergências teóricas devido a essas trivialidades. Mas isso não significa que podemos coerentemente defender uma ou outra visão dependendo da ocasião. Nesse trabalho, por exemplo, defendo que a visão aristotélica da voluntariedade e justiça tanto dá conta dos problemas de Direito Privado como justifica a existência de certos institutos. No entanto, embora acredite que ela é a que melhor faça isso, não a comparo com as outras tradições que discutem esses problemas. Para mais detalhes sobre isso, ver GORDLEY, James. Contract law in the Aristotelian tradition. In: BENSON, Peter (org.). The theory of contract law: new essays. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 265-334 e MICHELON JR., Cláudio Fortunato. Um ensaio sobre a autoridade da razão no direito privado. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. v. 21, p. 101-112, mar. 2002.

[12] LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. L’éthique de la responsabilité. Revue trimestrielle de droit civil, p. 1-22, jan./mar. 1998, p. 3. Também sobre o problema do determinismo e sua relação com a responsabilidade, NAGEL, Thomas. Uma breve introdução à filosofia. Tradução de Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 49-63.

[13] “What may philosophy learn from law? The original suggestion was that it might learn the robustness of some familiar distinctions, judged from the way in which they behave under pressure, when the law ‘has to have an answer’.” WILLIAMS, Bernard. Afterword: what has philosophy to learn from tort law. In: OWEN, David (org.). Philosophical foundations of tort law. New York: Oxford University Press, 2001, p. 493.

[14] Segundo WILLIAMS, Bernard. Afterword: what has philosophy...p. 494.

[15] Essa tese foi exposta primeiramente por Alexy em seu livro “Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica”, e defendida posteriormente em vários artigos. Para uma boa síntese das discussões em torno dessa tese, veja-se ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 3.ed. São Paulo: Landy, 2003, p.159-210.

[16] A tese do caso especial possui fundamentos essencialmente habermasianos e, nesse trabalho, a postura será eminentemente aristotélico-tomista. Contudo, ao citar de tal forma a tese do caso especial, não quero dizer que a estou endossando aqui integralmente. Embora já a tenha defendido alhures, creio que ela possui alguns problemas, principalmente quando Alexy defende algo como um “código de razão prática e jurídica” (ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2.ed. São Paulo: Landy, 2001, passim). No entanto, creio que, na sua formulação bem genérica que fiz, ela pode ser aceita sem necessariamente endossarmos todas as suas premissas habermasianas e sem incongruência com a defesa que aqui farei de vários pontos de vista com base em Aristóteles. Não voltarei a falar das semelhanças e diferenças entre essas duas perspectivas. Sobre isso, veja-se RENTTO, J.-P. Aquinas and Alexy: a perennial view to discursive ethics. The American Journal of Jurisprudence, p. 157-175, 1991.

[17] LISBOA, Sílvia. Um país em desacordo. Revista Amanhã, Porto Alegre, set. 2004, p. 49.

[18] LISBOA, Sílvia. Um país em desacordo...p. 50.

[19] Segundo LISBOA, Sílvia. Um país em desacordo...p. 50.

[20] FERRI, Luigi. La autonomia privada. Tradução de Luis Sancho Mendizabal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 7-8.

[21] PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 13 .

[22] Nesse sentido, Joaquim de Sousa Ribeiro fala da “autonomia privada como instrumento jurídico da livre realização da personalidade individual” (RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999,p. 177) Também Konrad Hesse fala da autonomia privada e da liberdade contratual como os mais importantes pressupostos jurídicos da configuração autodeterminada e responsável da própria vida. Segundo HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Tradução de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Civitas, 1995,p. 77.

[23] Segundo COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações. 9 ed. Coimbra: Almedina, p. 207.

[24] Segundo Antônio Junqueira de Azevedo, esse é o papel do plano da validade no negócio jurídico. Com relação às subdivisões da liberdade contratual, estas também são limitadas pela ordem jurídica. Por exemplo, ao escolher um tipo contratual, as partes devem estar cientes que da escolha do tipo deverá seguir a obediência a uma determinada forma e a proibição de estabelecer certas cláusulas, bem como a ciência de que certas disposições incidirão sobre o contrato independentemente de sua vontade, e nem todas poderão ser afastadas por esta (o que Junqueira de Azevedo chama de elementos categoriais inderrogáveis, como o consenso sobre coisa e preço, na compra e venda). Sobre o tema da validade, ver AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.41-49. Sobre como a existência desse tipo de disposições só pode ser explicada adequadamente por uma visão aristotélica, GORDLEY, James. The moral foundations of private law. The American Journal of Jurisprudence, v. 47, 2002, p. 9-11. Também a discussão de Gordley sobre tipos de contratos e termos naturais é muito semelhante com a discussão do Junqueira de Azevedo sobre elementos categorias derrogáveis e inderrogáveis, aqueles que pertencem à natureza do contrato, dos quais alguns podem ser afastados pela vontade e outros não. Ver, para isso, GORDLEY, James. The philosophical origins of modern contract doctrine. Oxford: Clarendon Press, 1992, 109s.

[25] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 143.

[26] Segundo AMARAL, Francisco. Direito civil...p. 143.

[27] AMARAL, Francisco. Direito civil...p. 336.

[28] O conceito de liberdade negativa é de Isaiah Berlin, que o contrapõe ao de liberdade positiva. Essa distinção é feita em BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios. Tradução de Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 229s. Como um exemplo de liberdade essencialmente negativa, Hayek: “(...) a liberdade pressupõe que o indivíduo tenha assegurada uma esfera privada, que exista certo conjunto de circunstâncias no qual outros não possam interferir”. HAYEK, Friedrich August von. Os fundamentos da liberdade. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1983, p. 6.

[29] À autonomia privada corresponde também o princípio de que a pessoa pode tomar decisões desvantajosas, em prejuízo próprio, querendo ou não. É nesse sentido que é possível falar que à autonomia privada liga-se o princípio da auto-responsabilidade, como um corolário necessário.

[30] Em sentido semelhante, Betti: “a iniciativa privada é o aparelho motor de qualquer consciente regulamento recíproco de interesses privados.” BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tomo I. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 64. E, mais adiante: “enquanto o direito subjetivo tem uma finalidade estática, de conservação e de tutela, o negócio jurídico tem, pelo contrário, uma finalidade dinâmica, de iniciativa e de renovação.” BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico...p. 70. Radbruch faz uma oposição semelhante e muito interessante entre direito das coisas (estático) e direito ao crédito (dinâmico). Veja-se RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 209-10.

[31] FERRI, Luigi. La autonomia privada...p. 348.

[32] Nesse sentido, são várias as referências. Para citar somente algumas: Stiglitz (“La autonomía de la voluntad designa, según su etimología, el poder que tiene la voluntad de darse su propia ley”. STIGLITZ, Rubén S. Autonomía de la voluntad y revisión del contrato. Buenos Aires: Depalma, 1992, p. 9), Ferri (“La autonomía sería, (...) el poder de darse un ordenamiento.” FERRI, Luigi. La autonomia privada...p. 333), Betti (“Também a autonomia privada configura um auto-regulamento, e até, ainda mais, um regulamento direto, individual, concreto, de determinados interesses pessoais, efetivado pelos próprios particulares interessados BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico...p. 72).

[33] AMARAL, Francisco. Direito civil...p. 336. No mesmo sentido, Ferri: “La autonomía privada no significa, pues, poder originario independiente (...), que no recibe de fuera la razón de su validez. El carácter no originario del poder en que se concreta la autonomía privada implica que no puede considerarse originaria o soberana tampoco la voluntad de los sujetos que establecen las normas negociales. No es que la voluntad privada cree derecho por sí o por fuerza propia.” FERRI, Luigi. La autonomia privada...p. 52.

[34] Elas não têm poder de disposição, como já referi, com relação aos elementos categoriais inderrogáveis.

[35] Segundo Ferri, essa é a posição de PUGLIATTI. Nuovi aspetti del problema della causa dei negozi giuridici. In: Diritto civile, Metodo-Teoria-Pratica, Saggi, Milán, 1951 apud FERRI, Luigi. La autonomia privada...p. 9.

[36] No nosso ordenamento, essa previsão está no art. 425 do Código Civil: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

[37] Para Ribeiro, no caso de limites formais que, por exemplo, um contrato deve obedecer, não se trata de impedir a liberdade de se manifestar nesta ou naquela direção, mas unicamente de organizá-la. Veja-se RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 257.

[38] FERRI, Luigi. La autonomia privada...p. 5.

[39] BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico...p. 82.

[40] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 266-7. Francisco Amaral, entre outros, é da mesma opinião: “O negócio jurídico é o meio de realização da autonomia privada, e o contrato o seu símbolo.” AMARAL, Francisco. Direito civil...p. 360.

[41] “(...) todo efeito jurídico se liga ao Direito em sentido objetivo; ainda o que é intencionalmente provocado (vontade do resultado) somente se produz porque e na medida em que a lei o admite.” GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil...p. 276. No mesmo sentido, Francisco Amaral: “A vontade subjetiva esgota-se no momento em que o negócio se realiza, mas a normatividade começa quando o processo volitivo se acaba. Os próprios sujeitos podem, inclusive, nada mais querer, e, todavia, a declaração de vontade permanece eficaz e normativa. O testamento demonstra que a força vinculante do negócio jurídico não está na vontade subjetiva da parte, mas na vontade objetivada nas normas jurídicas que dele nascem.” AMARAL, Francisco. Direito civil...p. 375.

[42] “A validade é, pois, a qualidade que o negócio deve ter ao entrar no mundo jurídico, consistente em estar de acordo com as regras jurídicas (‘ser regular’).” AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico...p. 42.

[43] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico...p. 124-5.

[44] Nesse sentido, a brilhante observação de Hayek, de que a liberdade deve ser fundamentada na ignorância do homem, nos limites da sua racionalidade, sobre o grande numero de fatores de que depende a realização dos seus fins. A liberdade é essencial, assim, para deixar espaço para o imprevisível.

[45] NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 231.

[46] Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, “permanecem espaços abertos de liberdade mas esta liberdade (autonomia) é consentida e já não serve mais a definir o sistema de direito privado.” MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituição e direito civil: tendências. Revista Direito, Estado e Sociedade, nº15, ago./dez. 1999, p. 104 apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato...p. 231. Aqui poderia ser colocada a contraposição de Rosário Nicolò, para quem a aceitação de que a autonomia privada não constitui o centro deste sistema significaria não só a extinção do Direito Civil, mas também o fim, no plano ético e social, de valores ainda mais substanciais que investem a própria dignidade do homem como ser livre e dos quais o Direito Civil apenas constitui a forma jurídica. NICOLÒ, Rosário. Diritto civile. In: Enciclopedia del diritto, v. XII, p. 912-913 apud PRATA, Ana. A tutela constitucional...p. 84. Joaquim Ribeiro possui, igualmente, argumentos contundentes sobre a necessidade do Estado não intervir na esfera de domínio tipicamente privado, veja-se RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 238-9.

[47] O papel que tem a escolha na obra de Aristóteles, embora tenha uma certa relação com o exposto aqui, será abordado de maneira mais profunda mais adiante.

[48] STIGLITZ, Rubén S. Autonomía de la voluntad y revisión del contrato...p. 39.

[49] TJRS, Nona Câmara Cível, Apelação Cível nº 70012335311, rel. Desa. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 21.09.2005.

[50] Há diversas situações, por certo, inclusive no Direito, em que o paternalismo é justificável. Seria inclusive difícil sustentar a própria existência da seguridade social sem recorrer a alguns argumentos paternalistas. Mas, no contexto da autonomia privada (e essas frases são desse contexto) seu uso é mais perigoso, e deve ser a exceção, não a regra.

[51] RODOTÀ, Stefano. 1987, 728s, apud GRISI, Giuseppe. L’autonomia privata: diritto dei contratti e disciplina costituzionale dell’economia, p. 170. No mesmo sentido, Sacco e De Nova: “Il contratto può servire per procurare al contraente un profitto. Questo contratto nom mette in gioco la personalità del contraente. In contratto del consumatore serve invece per acquistare un bene destinato al diretto soddisfacimento di un bisogno umano. Ogni limite alla libertà dell’acquirente diventa allora un limite al libero svolgimento della personalità. Se vietano a Tizio l’acquisto di un dato libro, di un dato abito, di un dato cibo, o l’accesso ad una data scuola, per imporgli l’acquisto di un altro libro, di un altro abito, di un altro alimento, o l’accesso ad una data scuola, sono in gioco i fondamentali diritti della persona.” SACCO, Rodolfo e DE NOVA, Giorgio. Il contratto. Tomo Secondo. Turim: Utet, 2000, p. 17.

[52] SÓFOCLES. Édipo em Colono. In: A trilogia tebana. Tradução de Mário da Gama Kury. 11. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004, 1124-1130.

[53] Tratamos muitas dessas questões de forma mais ou menos intuitiva. De certa forma, compartilhamos um padrão comum de julgamento quanto a elas. Em princípio, não haveria nenhum problema em proceder assim, já que o Direito opera sob uma base de pressuposições que não cabe, necessariamente, a ele problematizar. No entanto, em muitos casos difíceis, essa problematização é necessária para que possamos oferecer uma resposta satisfatória ao problema que temos à frente, e é impossível fazer isso sem investigar os fundamentos desses institutos. Creio ser necessária a inserção dessas questões num background maior, que possa fornecer critérios e conceitos refinados para lidar com esses temas: a doutrina aristotélica da ação voluntária. Utilizar Aristóteles, aliás, para resolver esse problema jurídico é perfeitamente coerente. Até porque o próprio filósofo, como enfoca Muñoz (MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade: ação, responsabilidade e metafísica em Aristóteles. São Paulo: Discurso Editorial, 2002, p. 74), quis chegar a uma definição satisfatória de voluntário que estivesse de acordo com as práticas morais e jurídicas ordinárias.

Sobre como uma explicação aristotélica está implícita em muitos institutos e na maneira de operar no Direito, veja-se GORDLEY, James. Contract law in the Aristotelian tradition. In: BENSON, Peter (org.). The theory of contract law: new essays. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 265-334 e MICHELON JR., Cláudio Fortunato. Um ensaio sobre a autoridade da razão no direito privado. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. v. 21, p. 101-112, mar. 2002. Aliás, também é interessante como um dos nossos mais famosos manualistas, Francisco Amaral, concebe a ligação entre ação voluntária, ignorância, coação e responsabilidade. Ao longo do trabalho, ficará explícito que por trás dela subjaz um fundamento aristotélico: “Ação é o ato humano, voluntário e objetivamente imputável. Sendo humano, exclui os eventos da natureza. Voluntário, no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato. Excluem-se, portanto, os atos praticados durante o sono ou em outro estado de inconsciência (...) ou sob coação absoluta, porque não constituem ações em sentido jurídico, faltando-lhes a possibilidade de controle do agente, mas não se excluem os atos danosos praticados por distração. Imputável no sentido de poder ser-lhe atribuída a prática do ato. Considera-se imputável todo aquele que possui discernimento e vontade, liberdade para determinar-se. Não é responsável quem, no momento do fato, não tiver capacidade de entender ou de querer, como os absolutamente incapazes, salvo se o agente se tiver colocado, culposamente, nesse estado, sendo este transitório.” AMARAL, Francisco. Direito civil...p. 531.

[54] Outra ligação estaria no campo dos defeitos do negócio jurídico, especialmente o erro e a lesão. Também no âmbito da responsabilidade civil, já que “o ato ilícito (...) tem por elemento nuclear uma conduta humana voluntária, contrária ao Direito.” CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 47.

[55] MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 17-19.

[56] Segundo ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Tradução de Mário da Gama Kury. 4. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 200, III, 1, 1109b30-35. A partir de agora, me referirei a esta obra apenas como “EN”.

[57] Veja-se EN V, 8, 1135a15-25 (“O que determina se um ato é ou não é um ato de injustiça (ou de justiça) é sua voluntariedade ou involuntariedade; quando ele é voluntário, o agente é censurado, e somente neste caso se trata de um ato de injustiça, de tal forma que haverá atos que são injustos mas não chegam a ser atos de injustiça se a voluntariedade também não estiver presente.”). No mesmo sentido, ARISTÓTELES. The “art” of rhetoric. Tradução de John Henry Freese. Cambridge: Harvard University Press, 1946, I, 10, 1368b3 (“Let injustice, then, be defined as voluntarily causing injury contrary to the law.”) e, da mesma obra, I, 13, 1373b4-5 (“Being wronged is to suffer injustice at the hands of one who voluntarily inflicts it, for it has been established that injustice is a voluntary act.”). Também MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 21. Aliás, é comum, seja em comentadores de Aristóteles como em filósofos e dogmáticos do Direito (como Michel Villey, veja-se VILLEY, Michel. Esquisse historique sur le mot responsable. Archives de Philosophie du Droit, nº 22, p. 45-58, 1977, p. 56-58 e VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definições e fins do direito; os meios do direito. Tradução de Márcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 54-96 e MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, v. 93, p. 29-52, out. 1991, p. 46), não atentar à ligação que já existia entre voluntariedade e injustiça entre os gregos. Entre tais autores, é igualmente comum a consideração de que com a objetivação da responsabilidade civil estaríamos aplicando a teoria aristotélica da justiça que, para eles, não possui nenhuma conotação subjetiva. Mateus Baldin (BALDIN, Mateus de Campos. Aristóteles e os limites da objetividade da injustiça: observações sobre Ethica Nicomachea V, 9. In: Anais do V Colóquio Sul-Americano de Realismo Jurídico / II Congresso Sul-Brasileiro de Filosofia do Direito. (CD-ROM). Porto Alegre, 2006) refuta esses argumentos através de uma análise mais profunda do livro V da “Ética a Nicômacos”, onde Aristóteles redefine o justo e o injusto, dando-lhes também uma conotação subjetiva.

[58] No art. 186 do CC (“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”), o voluntário e o negligente estão diferenciados. Essa distinção não deve turbar nossa visão do que é o voluntário em Aristóteles. O voluntário ali não significa somente o intencional (em termos jurídicos, o doloso). Também a ação negligente (cuja negligência possa ser imputada ao agente) é voluntária. Esclarecerei melhor esse ponto posteriormente. Voluntário e involuntário são correspondências quase perfeitas de hekúsion e akúsion , respectivamente, embora akúsion também possa significar não-voluntário. Não me preocuparei com esse conceito aqui. De maneira bem genérica, o não-voluntário é o mesmo que involuntário, mas, enquanto nesse há sofrimento, no outro o agente ou não sente pesar ou fica feliz com o resultado. Para uma explicação mais detalhada, ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização: uma análise da Ética Nicomaquéia III. 1-8. 1999. 167 f. Dissertação (Mestrado em Filosofia) - Faculdade de Filosofia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1999, p. 37-39.

[59] Obviamente, nem toda responsabilidade civil se resume à analise da voluntariedade da ação do agente. Além da responsabilidade objetiva, que independe de culpa e tem lastro no risco assumido, ainda há a responsabilidade pelo preposto, pela guarda de animais, pela criança etc. Ou seja, a pessoa pode ser responsabilizada mesmo que ela não tenha praticado a ação. Embora também nesses casos a voluntariedade pode ser reportada à negligência na falta de vigilância.

[60] Segundo MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 49. De acordo com Martha Nussbaum (NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness: luck and ethics in Greek tragedy and philosophy. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 240-264), o método de Aristóteles procura “salvar as aparências”, justificar a forma como vivemos, o modo como nos comportamos e a existência de certas instituições. Não é, entretanto, uma filosofia resignacionista ou que corrobora nossos preconceitos: partimos da realidade e de nossas convicções, mas estas podem se tornar falsas ao final do debate.

[61] WILLIAMS, Bernard. Afterword: what has philosophy...p. 494.

[62] Embora essa análise seja deveras interessante, principalmente para vermos de que forma a ética de Aristóteles, que possui reflexos jurídicos diretos, é construída como uma parte de uma investigação mais extensa do próprio movimento animal (segundo NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 265). Essa questão guarda, inclusive, uma certa ligação com a posterior discussão sobre a vulnerabilidade, pois ao Aristóteles (ao conectar o movimento humano com o movimento animal) não separar radicalmente o homem do animal, ele liga o homem também àqueles aspectos de animalidade que o tornam vulnerável: sua fragilidade, mortalidade, dependência dos outros etc. Segundo Nussbaum, dessa forma, “animals look less brutish, [and] humans more animal.” NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 276.

[63] WILLIAMS, Bernard. Afterword: what has philosophy...p 495. Essa verdade, diz ele, pode ser recuperada estudando o Direito na prática, vendo como a idéia de voluntariedade se dá na prática. “The pressures that the law applies can in this case help philosophy to see what common sense morality and philosophy’s own arguments on these subjects can help it to overlook, that the concept of the voluntary adds up to not much more than we are offered by its surface criteria, by which a voluntary act is, roughly, an intentional aspect of an act done in a normal state of mind.” WILLIAMS, Bernard. Afterword: what has philosophy...p. 495. Embora concorde com Williams que um certo exagero na análise da voluntariedade não adiciona nada ao Direito, sua posição parece ser ainda mais radical, de que qualquer investigação mais profunda desse conceito é irrelevante. Como já referi, tal análise pode tanto ser útil como uma explicação mais profunda das nossas práticas e instituições jurídicas, como muitas vezes pode ter um papel prático, auxiliando o jurista a ver se a ação é voluntária ou não. Como ficará mais claro com a análise de alguns casos, um conceito equivocado de voluntariedade parece estar por trás de muitas decisões envolvendo tabagismo.

[64] Farei poucas referências à “Magna Moralia” (ARISTÓTELES. La gran moral. In: Obras completas de Aristóteles. Tomo I. Tradução de D. Patricio de Azcárate. Buenos Aires: Anaconda, 1947. A partir daqui, MM), que não só possui um tratamento menos refinado do problema, como muito provavelmente é anterior cronologicamente às duas, segundo HAMBURGER, Max. Morals and law: the growth of Aristotle’s legal theory. New Haven: Yale University Press, 1951, p. 14.

[65] ARISTÓTELES. Moral a Eudemo. In: Obras completas de Aristóteles. Tomo I. Tradução de D. Patricio de Azcárate. Buenos Aires: Anaconda, 1947 (a partir daqui, apenas EE). Isso de pronto poderia nos levar a um problema, já que, segundo Muñoz (MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 112s), as condições da ação voluntária diferem na EN e EE. Não desenvolverei esmiuçadamente essa tese. Utilizarei as duas obras no que elas forem complementares, ressalvando, no que for necessário, a diferença de sentido em cada uma delas. Talvez seja possível que uso não tão criterioso dê margem a alguns erros, e que tais erros poderiam fazer surgir a necessidade de se alterar um pouco a estrutura posterior dos argumentos e a utilização jurídica da tese. Não creio, entretanto, que eles possam produzir mudanças significativas na essência do argumento.

[66] Segundo ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 17.

[67] TOMÁS DE AQUINO. Comentario a la ética a Nicómaco de Aristóteles. Traducción de Ana Mallea. 2. ed. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2001, §241.

[68] EN III, 1, 1110a1-5. Segundo MM: “Esta será pués para nosotros la definición de la violencia y de la coacción: hay violencia siempre que la causa que obliga a los seres a hacer lo que hacen es exterior a ellos; y no hay violencia desde el momento que la causa es interior y está en los seres mismos que obran.” MM I, 15, 1188b12-14.

[69] EN III, 1, 1110b10.

[70] EN III, 1, 1110b10-15.

[71] ARISTÓTELES. Metafísica. In: Obras completas de Aristóteles. Tomo II. Tradução de D. Patricio de Azcárate. Buenos Aires: Anaconda, 1947, V, 5, 1015a.

[72] “É provável que não seja correto chamar de involuntários os atos praticados por causa da cólera ou do desejo; com efeito, em primeiro lugar este procedimento nos impediria de dizer que qualquer animal inferior, ou qualquer criança, age voluntariamente. Então, nenhuma de nossas ações motivadas pelo desejo ou pela cólera é voluntária? Ou ações nobilitantes são voluntárias e as ignóbeis são involuntárias? Isto não é um absurdo, senda a causa uma só? Seria certamente estranho qualificar de involuntários atos que visam a coisas que é justo desejar, pois devemos encolerizar-nos em certas circunstâncias e desejar certas coisas, como por exemplo a saúde e o saber. Mais ainda: pensa-se que o que é involuntário é penoso, mas se pensa que o que corresponde a um desejo é agradável. Além disto, qual é a diferença, quanto ao aspecto da involuntariedade, entre erros cometidos premeditadamente e os cometidos sob o domínio da cólera? Ambos devem ser evitados, mas as emoções irracionais não são consideradas menos humanas que as racionais, e portanto as ações motivadas pela cólera ou pelo desejo são do homem. Seria estranho, então, classificá-las como involuntárias.” EN III, 1, 1111a20-1111b

[73] Segui aqui de maneira praticamente integral ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 34-36.

[74] EN III, 1, 1110b30.

[75] EN III, 1, 1111a1.

[76] EN III, 1, 1111a20.

[77] EN III, 1, 1110b25.

[78] MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 122-3.

[79] Segundo MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 123. Veja-se a síntese de Inara Zanuzzi: “Devemos, entretanto, observar que existem casos em que se é responsável pela própria ignorância. Aristóteles distingue, então, a ação devida à ignorância e a ação na ignorância. A ação má devida à ignorância não é de responsabilidade do agente, pois seu desconhecimento não tem origem nele mesmo. Quando alguém age na ignorância, por outro lado, seu desconhecimento é causado por um estado do qual ele próprio é a origem, por exemplo, se ele está embriagado ou tem um acesso de raiva.” ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 39.

[80] TOMÁS DE AQUINO. Comentario a la ética a Nicómaco de Aristóteles... §335.

[81] EE II, 1225b. Para uma análise mais detalhada desse ponto, ver MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 140-1.

[82] A discussão deste ponto está em EN III, 5, 1114a5-20.

[83] TOMÁS DE AQUINO. Comentario a la ética a Nicómaco de Aristóteles... §339.

[84] EN III, 1, 1111a20.

[85] Há divergências quanto ao significado mais exato do termo voluntário. A interpretação mais aceita, que é adotada por Muñoz, Inara Zanuzzi e Sarah Broadie, é a de que ele pode significar tanto origem da ação (seria o significado na EN, já que Aristóteles afirma ali que animais e crianças agem voluntariamente, embora obviamente não possam ser responsabilizados) quanto responsável (seria o significado da EE, onde Aristóteles exclui crianças e animais como agentes voluntários). Pelo primeiro termo enfatiza-se que, apesar do agente não ser responsável e não ser passível de punição, a origem da ação estava nele, mesmo que fosse para evitar um mal maior. Pelo segundo termo enfatiza-se a responsabilidade do agente por seu ato. Como já falei anteriormente, não desenvolverei de maneira profunda essas distinções.

[86] Segui aqui, novamente, em boa medida, ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 47-48.

[87] ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 37. Esclarecendo melhor: “O que diferencia o movimento voluntário dos animais não racionais do movimento voluntário responsável dos homens é a sua capacidade cognitiva. Os animais não racionais dispõem (...) apenas da sensação e não do raciocínio como faculdade discriminativa (...). A imaginação sensitiva, não sendo predicativa, apreende o objeto prazeroso ou doloroso e, imediatamente, o animal dispõe-se a buscá-lo ou evitá-lo. O movimento dos animais não racionais é determinado por uma potência não racional, isto é, uma capacidade que não está aberta para os contrários (...). Os animais apreendem um objeto e o buscam ou evitam de um modo preestabelecido. O homem, ao contrário, predica de um objeto que ele é bom ou ruim e dispõe-se a investigar os meios para alcançá-lo ou evitá-lo. O animal não racional deseja um objeto que é bom, enquanto o homem deseja o objeto como bom. No último caso, a ação não se segue imediatamente do desejo acompanhado de representação. Como o raciocínio e a predicação envolvidos na imaginação deliberativa são potências racionais, ou seja, potências abertas para os contrários, o homem pode tanto realizar quanto não realizar algo que se lhe apresenta como um fim.” ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 21.

[88] Assim, também os animais podem ignorar as circunstâncias da ação. Um cachorro, por exemplo, pode apreender pela sensação que algo é carne, mas ignorar que está envenenada.

[89] “Uma ação é voluntária, de toda forma, ao menos se o princípio da ação está no agente e se ele não age ignorando. Mas a condição básica para que o agente possa agir diferentemente, e ser, portanto, responsável por sua ação, é que possua já plenamente desenvolvida a faculdade de deliberar.” MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 144.

[90] EE II, 1226b.

[91] Intenção acompanhada de preferência parece ser a tradução do termo grego proáiresis, geralmente traduzida por escolha.

[92] A quem sigo nessa explanação. ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 151-3.

[93] Segundo MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 180.

[94] Veja-se MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 177-8.

[95] “Justamente a escolha, e não a mera ação, expressa o tipo de desejo mais freqüente no agente e, assim, seu caráter.” MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 148. Daí porque para julgar um agente é muito mais importante considerar a sua escolha do que a sua ação, já que esta pode ter ocorrido sem deliberação, de maneira impulsiva, enquanto a escolha é conseqüência direta do tipo de pessoa que o agente é. Isso na maioria das vezes é impossível, e é o próprio Aristóteles quem faz a ressalva: “Pero como no es fácil ver directamente la intención, nos vemos forzosamente obligados a juzgar del carácter de los hombres por sus actos. El acto vale ciertamente más que la intención, pero la intención es más laudable.”EE II, 1228a.

[96] Segundo ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 149.

[97] ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 161. É somente parcialmente responsável, pois, embora cada um tenha o controle do fazer e do não fazer as ações particulares, ninguém é capaz de evitar que a repetição dessas ações venha a tornar-se um hábito. Como a capacidade para adquirir hábitos é natural, ela vai atualizar-se independentemente do desejo ou da escolha do agente. Segundo ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 162. Segundo Aristóteles: “(...) somos senhores de nossas ações do princípio ao fim, se conhecemos os fatos particulares, mas embora tenhamos o controle da fase inicial de nossas disposições, a evolução de cada estágio das mesmas não é perceptível, tal como acontece nas doenças; mas já que a maneira de agir dependia de nós, as disposições morais são voluntárias.” EN III, 5, 1114b30. No mesmo sentido, MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 188 e TOMÁS DE AQUINO. Comentario a la ética a Nicómaco de Aristóteles... §340.

[98] Em sentido semelhante “(...) no se obra naturalmente cuando se causa mal en defensa propia, o en vista de un cierto bien o de un mal mayor que el que se quiere evitar, puesto que estas circunstancias no dependen de nosotros.” EE II, 1225a.

[99] EN III, 1, 1110a15-20.

[100] Veja-se TOMÁS DE AQUINO. Comentario a la ética a Nicómaco de Aristóteles... §244. Também Inara Zanuzzi: “Resulta, então, que é um traço fundamental da voluntariedade da ação que ela seja considerada nas circunstâncias em que ocorre. Isso é assim porque é na apreensão cognitiva da situação em que está o agente que ele encontra os motivos para sua ação e o modo de fazê-la.” ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 32.

[101] Nesse sentido, ZANUZZI, Inara. Ação e responsabilização...p. 23-27.

[102] EE II, 1225a.

[103] MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 72.

[104] MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 73-4.

[105] Veja-se, novamente, o artigo de Mateus Baldin (BALDIN, Mateus de Campos. Aristóteles e os limites da objetividade da injustiça...), que a despeito de muitos juristas que comentam Aristóteles, defende (e, creio eu, com razão) que o filósofo grego já possuía na sua teoria da justiça elementos subjetivos, como a voluntariedade.

[106] Sobre a distinção: “(...) à la différence de la responsabilité puremente morale, la responsabilité juridique n’est jamais réfléchie de soi-même sur soi même ; elle est ouverte sur autrui dans ce lien fondamental et spécifique qui unit le responsable à la victime.” LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. L’éthique de la responsabilité...p. 13-14.

[107] EURÍPIDES. Hipólito. Tradução de Mário da Gama Kury. 6. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, 503-507.

[108] NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 3.

[109] NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 1. Como um exemplo contemporâneo dessa visão: “I do not have moments of free choice. I probably do not know what freedom feels like... My choices have been unusually autonomous, originating from myself, but – as I compare myself to some people – I never made them. I did not choose to be a writer, to live with my wives, to teach in schools, to be a Dutch uncle to the young, etc. rather, I drifted into these because they were what I could do with my available means and opportunities or was asked to do in actual situations when there seemed to me to be no other alternatives, or they were desires landed me though it was not what I wanted. These landing places then worked out and persisted because I could farm them well, and they chose me. I don’t complain that I have been forced into anything. (...) I can resist what is incompatible with my concrete experience, but I have no perspective to choose something else.” Paul Goodman apud ELKINS, James R. The examined life...p. 184.

[110] NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 2.

[111] NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 7.

[112] Segundo NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 329. Essa idéia de nos fazermos auto-suficientes, inclusive em emoções, também foi típico do estoicismo grego e romano. Segundo a mesma autora:“They argue plausibly that human beings can achieve something like the imagined invulnerable condition if they simply refuse to value anything outside of that which they control – their own will, their capacity for moral choice.” NUSSBAUM, Martha. Hiding from humanity: shame, disgust and the law. New Jersey: Princeton University Press, 2004, p. 6-7.

[113] NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p 238.

[114] A posição intermediária de Aristóteles com relação a Píndaro e Platão fica clara na sua teoria da ação. Nela, Aristóteles enfatiza a falta de auto-suficiência que caracteriza toda vida animal, inclusive a nossa, e que não somos nem objetos inertes nem deuses perfeitos, nem simplesmente manipulados ou espontaneamente “self-moving”, na verdade, todos nós buscamos, sendo incompletos, por coisas no mundo, e esse é o modo pelo qual nossos movimentos são causados. Segundo NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 289.

[115] NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 238. A ênfase de Aristóteles na nossa animalidade não é, de forma alguma, vã. Segundo Nussbaum: “Aristotle’s judgment that an account of action will have important implications for ethics, especially where questions of our vulnerability and passivity are concerned.” NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 273.

[116] Segundo NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 2.

[117] Aliás, se, como argumenta Nussbaum, nossas emoções são respostas para áreas de vulnerabilidade, respostas nas quais registramos os danos que sofremos, os deuses, como são auto-suficientes, não teriam o que temer. “They would have no reasons for grief, because, being self-sufficient, they would not love anything outside themselves, at least not with the needy human type of love that gives rise to profound loss and depression.” NUSSBAUM, Martha. Hiding from humanity...p. 6. Cito isso para salientar o abismo que separa uma visão platônica de auto-suficiência com a nossa realidade cotidiana.

[118] NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 322.

[119] Muitos kantianos, contemporaneamente, também dão um lugar relevante à vulnerabilidade na sua filosofia. Nesse sentido, Habermas apresenta a moral como fonte de equilíbrio da extrema vulnerabilidade de sujeitos que se individuam à medida que se socializam: “As interacções sociais que formam o Eu também o ameaçam – através das dependências em que ele se implica e das contingências a que ele se expõe.” HABERMAS, Jürgen. Lawrence Kohlberg e o neo-aristotelismo. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso. Tradução de Gilda Lopes Encarnação. Lisboa: Instituto Piaget, 1991, p. 96. E, também, Onora O’Neill: “Os seres humanos inicialmente são persistentemente vulneráveis de modos que são típicos de toda a espécie: têm uma longa e indefesa infância; adquirem até suas capacidades e capacitações físicas e sociais mais essenciais com a ajuda dos outros; dependem da interação social e emocional de longo prazo com outros; suas vidas dependem de fazerem uso estável e produtivo do mundo natural e do feito pelo homem (estas são algumas das razões para seres humanos radicalmente solitários mas competentes serem míticos). A proteção contra o dano face a estas vulnerabilidades ubíquas e previsíveis da condição humana é em grande parte a tarefa da justiça.” O’NEILL, Onora. Em direção à justiça e à virtude: uma exposição construtiva do raciocínio prático. Tradução de Leila Mendes. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 226.

[120] É muito interessante a análise que Nussbaum faz da infância e a extrema vulnerabilidade que se manifesta nela: “Human beings are born into in a world that they have not made and do not control. After a time in the womb, during which needs were automatically met, they enter the world, thus making, as Freud put it (...), ‘the step from an absolutely self-sufficient narcissism to the perception of a changing external world and the beginnings of the discovery of objects.’ Human infants arrive in the world in a condition of needy helplessness more or less unparalleled in any other animal species. What they encounter is both alarming and delightful. (...) The prolonged helplessness of the human infant marks its history; and the early drama of its infancy is the drama of helplessness before a world of objects – a world that contains both threat and promise of good things, the things it wants and needs.” NUSSBAUM, Martha. Hiding from humanity...p. 177.

[121] Talvez essa não seja a melhor nomenclatura. Não creio que isso, no entanto, afete o argumento. O que quero deixar claro, somente, é que a vulnerabilidade externa (relacional) só se desenvolve devido a uma ação do agente no mundo (um contrato de trabalho ou um contrato de consumo, por exemplo), enquanto a interna (“em si”) existe independentemente de ação do agente: existe pelo agente ser o que ele é (criança, por exemplo).

[122] É interessante notar que o Direito evoluiu tanto no sentido de reconhecer a vulnerabilidade de certos grupos e pessoas, como também igualmente em retirá-la de grupos que não eram, de forma alguma, vulneráveis, cuja presunção de vulnerabilidade tinha um tom essencialmente paternalista e discriminatório. No primeiro caso, foram reconhecidos como vulneráveis os trabalhadores, os consumidores e, mais recentemente, os idosos. No segundo caso, as mulheres foram igualadas aos homens em direitos e deveres.

[123] “We human need law precisely because we are vulnerable to harm and damage in many ways.” NUSSBAUM, Martha. Hiding from humanity...p. 6. Mais adiante:“Law has the function of protecting us in areas of significant vulnerability. It makes no sense to have criminal laws if rape, murder, kidnapping, and property crime are not really damages, as a strict Stoic would require us to believe.” NUSSBAUM, Martha. Hiding from humanity...p. 11. Os estóicos diziam que, como emoções envolvem avaliação de coisas externas a nós que não controlamos completamente, e essas avaliações estão sempre erradas, eles acabavam por concluir que todas emoções eram irracionais. Uma pessoa inteligente não teria nenhuma delas. Um estóico que realmente acreditasse nisso não conseguiria defender um sistema jurídico como o nosso.

[124] Aliás, Aristóteles considera a relação existente entre duas partes contratantes uma forma de amizade, a amizade por interesse (a mais frágil de todas, por certo, pois baseada não na outra pessoa ou no prazer que ela proporciona, mas na utilidade que ela tem), cujo vínculo se estabelece voluntariamente entre indivíduos não em razão de suas próprias pessoas, mas somente tendo-se em vista como podem ser reciprocamente úteis (EN VIII e IX). E a amizade existe por sermos incompletos e necessitarmos do outro (não somente para nossa sobrevivência, mas para vivermos bem). Daí a ligação entre contratos e vulnerabilidade.

[125] Arts. 3º e 4º do Código Civil.

[126] O uso do termo é controvertido, já que a auto-responsabilidade só é relevante quando desperta a confiança do outro, ou seja, ela é, no fundo, uma responsabilidade por essa confiança gerada. Não abordarei essa controvérsia. Mais esclarecimentos podem ser encontrados em RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 292s.

[127] BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico...p. 159. Betti reconhece, assim, uma série de ônus ligados ao exercício da autonomia privada, todos eles vinculados a um ônus mais geral que ele denomina ônus de prudência. Esse ônus comporta o estar atento ao que se diz ou se faz, conhecer os termos e o significado da declaração que emite, compreender com exatidão a situação de fato etc. Veja-se BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico...p. 159s. Joaquim Ribeiro possui uma posição muito semelhante, quando afirma que “a conduta negocial, como todo o agir social, induz em responsabilidade.” RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 246

[128] Sobre a distinção entre as duas: “A autonomia privada, de que a liberdade contratual é uma componente e a mais relevante manifestação, é um processo de ordenação que faculta a livre constituição e modelação de relações jurídicas pelos sujeitos que nelas participam. É, em termos etimológicos, uma normação pelo próprio que vai ficar obrigado à observância dos efeitos vinculativos da regra por si criada.” RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 21. Já a autodeterminação, “como conceito prejurídico, assinala o poder de cada indivíduo gerir livremente a sua esfera de interesses, orientando a sua vida de acordo com as suas preferências. (...) Constitui uma ideia directiva básica, que, no quadro de certas concepções políticas, ideológicas, éticas e económicas, se condensa num princípio fundante e estruturante do sistema de direito privado.” RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 22-23.

[129] RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 246-7. Também sobre a relação entre declaração, confiança e auto-responsabilidade, BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico...p. 107 e ALVIM, Arruda. A sintonia da redação do artigo 112 do código civil com os princípios contemporâneos do negócio jurídico bilateral e do contrato. Revista do Advogado, nº 77, p. 13-16, 2004, p. 14.

[130] Segundo RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 287.

[131] ATIYAH, P.S.; SMITH, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract. 6. ed. Oxford: Clarendon Press, 2005, p. 267. Eles, no entanto, de pronto complementam: “Nevertheless, from time to time the law will step in to redress imbalances between stronger and weaker parties.” ATIYAH, P.S.; SMITH, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract. 6. ed. Oxford: Clarendon Press, 2005, p. 267.

[132] ROPPO, Enzo. O Contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988, p. 226. Veja-se também Ribeiro: “A imputação por igual, a cada uma das partes, com fundamento na sua autonomia e auto-responsabilidade, do conteúdo contratual que declararam aceitar parte, todavia, do pressuposto de que os participantes no tráfego têm, em suficiente medida, efectiva possibilidade de tomar consciência e avaliar correctamente os riscos a que se expõem e de decidirem livremente quanto à sua vinculação. A imposição dos efeitos negociais decorre da possibilidade de autotutela dos interesses pessoais, de afirmação, perante a contraparte, de uma vontade própria a ter em conta na conformação do conteúdo do contrato.” RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 287.

[133] HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado...p. 78-9.

[134] Geralmente é enfatizado (nesse sentido, LOPES, José Reinaldo. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor, Revista dos Tribunais, 1992, p. 78-79 apud FILOMENO, José Geraldo Brito. Comentário aos arts. 1º a 7º do código de defesa do consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 29), que a justificativa para a disciplina da relação de consumo é a subordinação econômica do consumidor. Data venia, o fundamento está incompleto. Embora a inferioridade econômica seja central, sua vulnerabilidade não é somente econômica, mas muito mais estrutural, decorrente da própria estrutura da relação de consumo, que impossibilita o consumidor de um exercício pleno de sua autodeterminação, impedindo-o de tomar uma postura ativa na sua conduta negocial (como foi ressaltado, ele não pode, por exemplo, procurar modificar o contrato e, muitas vezes, sequer deixar de contratar).

[135] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 268.

[136] Não segue do fato da vulnerabilidade ser a característica principal para definir o consumidor que, quando ela estiver presente, independentemente da relação ser de consumo, haverá a incidência do CDC. Segundo NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato...p. 315, essa é a posição de Gustavo Tepedino e Jean-Calais-Auloy. Tepedino, aliás, utiliza o contrato de adesão como uma referência para a expansão do campo de aplicação do CDC, defendendo a sua utilização em contratos de adesão, mesmo quando não configurem uma relação de consumo. Segundo ele, em tal espécie de contrato estão “os pressupostos justificadores da incidência do conjunto de mecanismos de defesa do consumidor nas relações interprivadas” (TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual, p. 213 apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato...p. 382). Nelson Nery Jr. (NERY JÚNIOR, Nelson. Comentário aos arts. 46 a 54 do código de defesa do consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 482-3) parece adotar a mesma posição de Tepedino quanto à aplicação do CDC ao Direito Civil, em geral, inclusive de forma mais radical. Diz ele que é isso que acontece internacionalmente, como na Alemanha, onde a AGB-Gesetz (lei alemã sobre condições gerais do contrato) é aplicável a todas relações, não só de consumo. É necessário fazer aqui alguns esclarecimentos. Em primeiro lugar, essa foi a opção legislativa alemã; aqui, o legislador restringiu o CDC ao consumidor, procurando defini-lo, no art. 2º do CDC como “(...) toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (não entrarei na discussão sobre o conceito de consumidor, principalmente do significado da expressão “destinatário final”. Para mais esclarecimentos, MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor...p. 252-326 e ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almedina, 1982, p. 203-217). Em segundo lugar, há legislação específica sobre contrato de adesão também no Código Civil (arts. 423 e 424). A proteção do CDC só ocorre, portanto, quando da existência de uma relação em que exista tipicamente uma parte que possa ser conceituada como consumidor. Isso não quer dizer, evidentemente, que fora dessas relações as partes mais fracas estão desprotegidas. Também no Código Civil existem diversos dispositivos para proteger a parte mais fraca, como o princípio da boa-fé e os institutos do erro e da lesão.

[137] NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato...p. 313. No mesmo sentido: “É com os olhos postos nessa vulnerabilidade do consumidor que se funda a nova disciplina jurídica.” BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; GRINOVER, Ada Pellegrini. Introdução. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 7.

[138] RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 45-6.

[139] KAUFMANN, Arthur. Analogie und “Natur der Sache”, 2. ed., 1982, p. 73 apud LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 190.

[140] Da mesma forma que voluntariedade, segundo WILLIAMS, Bernard. Afterword: what has philosophy...p. 495. A situação é semelhante ao que Atiyah e Smith falam a respeito da doutrina, na Common Law, da “unconscionability”: “(...) unconscionability is a ‘basic’ concept – like consent or fault – that is not capable of further reduction. In this view, attempts to ‘explain’ the underlying basis of unconscionability are bound to fail: all that can be done is to explain how the term is used and applied, and then to appeal to the listener’s basics convictions and beliefs.” ATIYAH, P.S.; SMITH, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract...p. 312.

[141] Não nos esqueçamos da magnífica lição de Pontes de Miranda: "A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. (...) Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sôbre direitos, pretensões, ações e exceções.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. XXIV.

[142] Um método que se pretenda aristotélico não negligencia nem os universais nem os particulares. Na deliberação aristotélica há um movimento flexível de vai e vem entre o particular e o geral, e ambos influenciam-se mutuamente. Um bom exemplo de como essa deliberação acontece está em NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 316.

[143] Art. 6. São direitos básicos do consumidor: (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. (...)”.

[144] MARTINS-COSTA. Judith. A “guerra” do vestibular e a distinção entre publicidade enganosa e clandestina: a ambigüidade das peças publicitárias patrocinadas pelos cursos pré-vestibulares e os princípios do Código de Defesa do Consumidor examinadas através do estudo de um caso. Revista de Direito do Consumidor, v. 6, p. 219-231, abr./jun. 1993, p. 222. Saliento, no entanto, que discordo da posição da autora em não admitir graus de vulnerabilidade. Comentarei sobre isso logo a seguir.

[145] Essa confusão é comum tanto na doutrina (como exemplos, FILOMENO, José Geraldo Brito. Comentário aos arts. 1º a 7º...p. 28, assim como BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentário aos artigos 29 a 45 do código de defesa do consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 325) como na jurisprudência, em que a referência à vulnerabilidade geralmente é feita para inverter o ônus da prova (veja-se TJRS, Nona Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 70012366506, rel. Des. Odone Sanguiné, j. 20.07.2005; e, em sentido preciso a diferenciação, TJRS, Décima Sétima Câmara Cível, Apelação Cível nº 70013609540, rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, j. 11.05.2006).

[146] Essa também é a posição de Paulo Valério Dal Pai Moraes: “(...) se todo consumidor é vulnerável, se vulnerável fosse igual a hipossuficiente, em todas as demandas em que existisse um consumidor existira um hipossuficiente e, em assim sendo, em todas as demandas sempre deveria ser invertido o ônus da prova.” MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor: o princípio da vulnerabilidade (no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais, interpretação sistemática do direito). Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 108.

[147] Para Moraes, a hipossuficiência não deve ser vinculada somente à idéia de pobreza (somente os consumidores pobres, além de vulneráveis, seriam hipossuficientes), mas principalmente à noção de insuficiência da parte, considerada a excessiva onerosidade daquele específico processamento. Segundo MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 102. A hipossuficiência seria relacional (em relação à situação processual concreta).

[148] Alguns autores negam a existência de uma vulnerabilidade independente de uma relação. Veja-se, por exemplo, Valério, que diz que “vulnerabilidade é um conceito que expressa relação, somente podendo existir tal qualidade se ocorrer a atuação de alguma coisa sobre algo ou sobre alguém.” MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 96.

[149] Ao consumidor vítima dessa vulnerabilidade qualificada Roberto Cabana chama subconsumidor, o consumidor particularmente frágil, que seria o cerne do sistema. CABANA, Roberto M. Lopez. Defensa jurídica de los más débiles. Revista de Direito do Consumidor, v. 28, p. 7-21, out./dez 1998, p. 13.

[150] A distinção entre esses dois tipos de vulnerabilidade também está presente em Cláudia Lima Marques: “Efetivamente, como ensina a doutrina francesa, a ‘fraqueza’ ou fragilidade pode ser inerente às pessoas individualmente consideradas; pode ser relativa, quando o outro, que é muito forte, ou quando o bem ou serviço desejado, que é essencial e urgente, comportando assim graduações subjetivas comparáveis às graduações subjetivas da minoridade, que iriam dos consumidores mais desfavorecidos ou vulneráveis (idosos, crianças, superendividados, doentes, mutuários do SFH etc.) aos profissionais somente eventualmente vulneráveis ante, por exemplo, a complexidade do bem ou serviço.” MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor...p. 275.

[151] A vulnerabilidade qualificada pela idade e a importância da proteção dessas pessoas é destacada por Cláudia Lima Marques: “A jurisprudência brasileira já identificou que a igualdade teórica de direitos e de chances entre consumidores ‘jovens’ e consumidores ‘idosos’ não estaria sendo realmente alcançada na contratação e na execução dos contratos de consumo, daí a preocupação em proteger de forma especial este grupo vulnerável. Efetivamente, e por diversas razões, há que se aceitar que o grupo dos idosos possui uma vulnerabilidade especial, seja pela sua vulnerabilidade técnica exagerada em relação a novas tecnologias (...); sua vulnerabilidade fática quanto à rapidez das contratações; sua saúde debilitada; a solidão de seu dia-a-dia, qeu transforma um vendedor de porta-em-porta, um operador de telemarketing, talvez na única pessoa com a qual tenham contato e empatia naquele dia; sem falar em sua vulnerabilidade econômica e jurídica (...).”BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 563.

[152] Essa mesma proteção é concedida à criança com relação à publicidade abusiva, no art. 37 §2º do CDC: Art. 37: “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. (...) §2º: É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança (...)”

[153] Benjamin (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentário aos artigos 29 a 45...p. 325) defende a mesma coisa, embora confunda os termos vulnerabilidade e hipossuficiência. Em sentido contrário, a citação anterior de Judith Martins-Costa, para quem a vulnerabilidade é uma questão de ter ou não ter.

[154] Embora os comentários a seguir sejam com relação à vulnerabilidade relacional, poderia se dizer algo semelhante sobre a vulnerabilidade “em si”, como fica claro pela distinção traçada pelo Código Civil entre absolutamente incapazes e relativamente incapazes. Stiglitz comenta da seguinte forma os diversos níveis de vulnerabilidade: “La práctica constata que el conflicto generalmente pone en evidencia diversas categorías de ‘debilidad’. El profano es débil frente al empresario (...); se es débil por haber sido impulsado a contratar, en consideración a una publicidad engañosa; se es débil por contratar desinformado, en razón de que el cocontratante no ha cumplido elementales deberes secundarios de conducta, o deberes agregados, instalados en etapa de tratativas precontractuales; se es débil por hallarse en estado de necesidad, de ligereza o de inexperiencia; se es débil porque el individuo se halla cada vez con menores posibilidades de prever las bruscas y profundas transformaciones de la coyuntura económica, que se desmandan de las previsiones más razonables.” STIGLITZ, Rubén S. Autonomía de la voluntad y revisión del contrato...p. 39.

[155] Moraes ainda refere-se à vulnerabilidade política ou legislativa, biológica ou psíquica e ambiental. Veja-se sua exposição em MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 116-174.

[156] Segundo MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 116. Nesse sentido: “Apelação. Contrato. Revisional. Locação de bem móvel com opção de compra. Consumidor. Cautelar de sustação de protesto. Cautelar inominada. Indenização. Reconvenção (pedido de cobrança). Consumidor. Destinatário final fático. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que a relação que se estabeleceu entre as partes é típica de consumo, pois a apelante é a destinatária fática do produto, exposta à prática comercial, em tese abusiva, caracterizando-se como consumidora, por força do disposto no ‘caput’ do artigo 2º daquele diploma legal, demonstrada sua vulnerabilidade técnica, em razão da ausência de conhecimentos específicos sobre o bem ou serviço.(...)” TJRS, Décima Quarta Câmara Cível-Regime de Exceção, Apelação Cível nº 70004429890, rel. Desa. Walda Maria Melo Pierro, j. 23.09.2004. Igualmente: “No presente caso, a vulnerabilidade está evidente, sobretudo no aspecto técnico, pois somente a pessoa jurídica fornecedora do serviço possui, ou deveria possuir, a prova da celebração do contrato ensejador das obrigações a que se referem as cobranças contestadas. Todavia, compulsando os autos, verifica-se que não foi demonstrada a solicitação, pelo Apelado, da instalação da linha a que se referem as tarifas cobradas, pelo que houve bem o julgador da causa ao considerar não comprovada a existência da relação jurídica subjacente e, por conseqüência, a inexistência dos débitos contestados.Verificada, pois a falha na prestação do serviço, surge a responsabilidade da pessoa jurídica fornecedora do serviço(...)” TJRJ, Décima Oitava Câmara Cível, Apelação Cível nº 2006.001.42109, rel. Des. Roberto Felinto, j. 29.08.2006.

[157] Atiyah e Smith, embora não estejam se referindo especificamente a contratos de consumo, têm um comentário interessante sobre os efeitos da falta de conhecimento do contratante sobre os termos do contrato: “In theory, any term in a contract can be unreasonable and so cause a contract to be unfair, but in practice the terms most likely to be unreasonable are those that are not well understood. The most effective way to take advantage of contracting parties is do so in a way that ensures they are not aware they are being taken advantage of.” ATIYAH, P.S.; SMITH, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract...p. 329.

[158] Eles serão analisados pormenorizadamente mais adiante.

[159] Veja-se “Direito civil. Contratos do sistema financeiro da habitação.Plano de equivalência salarial versus cláusulas de reajuste pelos índices aplicados a poupança livre. 1- nos contratos regidos pelo sistema financeiro da habitação há de se reconhecer a sua vinculação, de modo especial, alem dos gerais, aos seguintes princípios específicos: (...) c) o de que ha de ser considerada a vulnerabilidade do mutuário não só decorrente da sua fragilidade financeira, mas, também, pela ânsia e necessidade de adquirir a casa própria e se submeter ao império da parte financiadora, econômica e financeiramente muitas vezes mais forte; (...) 2 - há de ser considerada sem eficácia e efetividade contratual que implica em reajustar o saldo devedor e as prestações mensais assumidas pelo mutuário, pelos índices aplicados as cadernetas de poupança, adotando-se, conseqüentemente, a interatividade e obrigatoriedade do plano de equivalência salarial. 3 - recurso provido.” STJ, Primeira Turma, REsp 85521/PR, rel. Min. José Delgado, j. 29.04.1996. No mesmo sentido: TJRS, Nona Câmara Cível-Regime de Exceção, Apelação Cível nº 70004545729, rel. Desa. Leila Vani Pandolfo Machado, j. 10.11.2004.

[160] À guisa de conclusão dessa parte, vale a pena citar as diversas formas que Moraes elenca como formas de tornar o consumidor vulnerável. As principais, para ele, seriam as seguintes: tecnicismo, complexidade e extensão contratual, predisposição unilateral, generalidade dos contratos, consideração do estado de necessidade, dimensão dos caracteres dos contratos, utilização de conceitos vagos e indeterminados etc. Segundo MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 226s.

[161] Segundo Judith Martins-Costa: “Aí estão postos deveres e direitos que têm fundamento na solidariedade social, pelo qual se exige evitar ou reduzir os conflitos sociais, reconhecendo o Direito que uma das formas de atingir este escopo consiste em ter presente formas de atenuação da vulnerabilidade.” MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis; a boa-fé nas relações de consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith(org.). A Reconstrução do Direito Privado: reflexos dos princípios, garantias e direitos constitucionais fundamentais no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 611-661, 2002, p. 651. Também Stiglitz comenta a proteção que o legislador dá ao vulnerável: “El legislador sanciona leyes, cuyo propósito explícito consiste em proteger a los estratos sociales más debilitados economicamente (v.gr., el contrato de trabajo; el de locación, etc.); em ocasiones, lo hace por otras razones, como la defensa de quienes carecen de poder de negociación; por ejemplo, el adherente en los contratos de ahorro para fines determinados; el asseugrado en el contrato de seguro, etc.” STIGLITZ, Rubén S. Autonomía de la voluntad y revisión del contrato...p. 35.

[162] Aliás, se o contrato de consumo também é visto como uma relação de cooperação com vistas a um fim, é natural que os maiores ônus devem estar com aqueles que estão em posição mais favorável. Seria estranho à lógica do Direito colocar ônus sobre uma parte que não pode desincumbir-se deles, como é o caso do consumidor (exigir dele, por exemplo, um ônus de informar-se demasiado extenso).

[163] MARTINS-COSTA, Judith. A “guerra” do vestibular e a distinção entre publicidade enganosa e clandestina... p. 223. Ou seja, transformando uma idéia indeterminada e vaga em regras e institutos jurídicos, papel essencial do Direito, segundo Atiyah e Smith: “(...) one of the law’s basic tasks is to translate vague or otherwise indeterminate moral principles into concrete legal rules.” ATIYAH, P.S.; SMITH, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract...p. 276.

[164] Roberto Cabana faz o mesmo comentário com relação à Lei Argentina 17.711, que, segundo ele, favoreceu a proteção da vulnerabilidade ao incorporar diversos mecanismos, como lesão, imprevisão, abuso de direito, redução da cláusula penal etc. CABANA, Roberto M. Lopez. Defensa jurídica de los más débiles...p. 9, 12s.

[165] Novamente aqui eu remeto ao que Atiyah e Smith falam a respeito da “unconscionability”, sobre de que forma ela só tem significado quando é separada em diversos institutos que guardam relação com sua idéia principal: “(...) ‘unconscionability’ is just a label given to relief that, in a fully developed legal system, would be ordered on the basis of duress, undue influence, incapacity, or misrepresentation.” ATIYAH, P.S.; SMITH, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract...p. 312.

[166] Nesse sentido: “A nova lei vai reduzir o espaço antes reservado para a autonomia da vontade, proibindo que se pactuem determinadas cláusulas, impondo normas imperativas que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual.” BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor...p. 181.

[167] Ver também CABANA, Roberto M. Lopez. Defensa jurídica de los más débiles...p. 11, que elenca outras conseqüências da proteção da vulnerabilidade.

[168] Como também é salientado por Cláudia Lima Marques: “Considere-se, pois, a importância desta presunção de vulnerabilidade jurídica do agente consumidor (não profissional) como fonte irradiadora de deveres de informação do fornecedor sobre o conteúdo do contrato (...) e da redação clara deste contrato.” BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor...p. 145. No mesmo sentido, Muriel Fabre-Magnan : “(...) il est clair en effet que le développement des obligations d’information dans les contrats s’inscrit dans cette evolution tendant à la protection croissante du contractant plus faible.” FABRE-MAGNAN, Muriel. De l’obligation d’information dans les contrats: Essai d’une théorie. Paris: LGDJ, 1992, p. 45 apud MARTINS-COSTA, Judith. Ação indenizatória – dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo. Revista dos Tribunais, v. 812, p. 75-99, jun. 2003, p. 85. Vejam-se também as conclusões do V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor/Brasilcon sobre o princípio da informação e a necessidade dela se estender por todos os momentos da relação de consumo, em BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor...p. 179.

[169] Segundo Jean-Pascal Chazal: “Il importe d’apprécier concrètement les connaissances et les compétences des parties en présence pour savoir s’il est juste de mettre à la charge de l’une d’entre elles une obligation d’information ou de conseil. Cette obligation sera d’autant plus intense et rigoureuse que le déséquilibre informationnel sera important.” CHAZAL, Jean-Pascal. Les nouveaux devoirs des contractants: Est-on allé trop loin? In: La nouvelle crise de contrat, p. 129. Isso nos leva imediatamente à questão dos standards de normalidade. Veja-se, para isso, a discussão no capítulo seguinte.

[170] A imagem que se tem da vulnerabilidade do consumidor é relevante sempre que existe um conceito indeterminado que não possui nenhum campo de aplicação a priori. Ela é relevante, por exemplo, quando se deve determinar o que significa “induzir em erro” – art. 37, §1º – , o que é “fraqueza ou ignorância” – art. 39, inciso IV – , que tipo de cláusula é incompreensível pelo consumidor – art. 46 – ou ainda, como já comentado acima, que obrigação é abusiva ao consumidor – art. 51, inciso IV. Em todos esses casos, a imagem de um consumidor mais ou menos vulnerável terá como conseqüência a incidência ou não do artigo no caso.

[171] Poderia também ser aventado que a imagem que se faz da vulnerabilidade do consumidor é relevante para a aferição de sua culpa quando do dano de um produto, já que a culpa sempre pressupõe um padrão de diligência e cuidado, e poderíamos perguntar-nos qual a extensão dessa diligência e cuidado com relação ao consumidor. Isso teria reflexos diretos na caracterização da culpa exclusiva do consumidor que, segundo o art. 12, §3º, inciso III, é uma forma do fornecedor não ser responsabilizado. Mais complicado é a questão da culpa concorrente no CDC. A discussão em torno da possibilidade de existência de culpa ainda está longe de um consenso: alguns defendem que o CDC foi claro em exigir que só a culpa exclusiva do consumidor afasta a responsabilidade do fornecedor (nesse sentido, DENARI, Zelmo. Comentário aos arts. 8º a 28 do código de defesa do consumidor. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 169), enquanto outros (como CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil...p. 511), embora não falem especificamente de culpa (que não teria sentido em um regime de responsabilidade objetiva), mas sim de causa concorrente, admitem que a negligência do consumidor é relevante para determinar-se o montante indenizatório. O STJ também já se posicionou sobre o assunto, admitindo a possibilidade de culpa concorrente (STJ, Quarta Turma, REsp 287849/SP, rel. Min Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.04.2001). Não entrarei mais a fundo nessa questão, embora me posicione juntamente a Cavalieri na questão.

[172] Relembrando o que foi visto no ponto anterior, uma ação é voluntária se a origem da ação está no próprio agente (ele não age coagido) e se ele age com conhecimento das circunstâncias (não age ignorando).

[173] Sobre a relação entre vulnerabilidade e informação: “(...) Seguro residencial. Furto de objetos. Negativa de cobertura, sob o argumento de que se trata de furto simples, hipótese excluída dos riscos da apólice. (...) II. Não observância do dever de informação (artigo 6º, inciso III, do CDC), já que do consumidor, com vulnerabilidade jurídica presumida, não se pode esperar que detenha conhecimento prévio acerca das diferenças entre uma e outra espécie do furto.” TJRS, Segunda Turma Recursal Cível, Recurso Inominado nº 71000870105, rel. Des. Eduardo Kraemer, j. 26.04.2006.

[174] Irei entender por contrato de adesão tanto aqueles que são estabelecidos unilateralmente como os que utilizam cláusulas contratuais gerais (a partir de agora, ccg). Sobre a distinção, ver MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor... p. 52-78. Já sobre a relação entre vulnerabilidade e contrato de adesão, Negreiros afirma que “(...) como conseqüência das mutações da teoria contratual, o contrato de adesão constitui uma classe de contratos associada a um certo regime de tutela do aderente, tido como contratante vulnerável.” NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato...p. 383. Com relação à jurisprudência: “(...) Ação ordinária de revisão contratual. Contrato de empréstimo. Ação julgada parcialmente procedente. 1. Possibilidade de revisão do contrato. Considerando que há prévia estipulação de cláusulas contratuais e que resta caracterizado o contrato de adesão, possível a revisão do contrato diante da vulnerabilidade do consumidor que aderiu ao contrato e do princípio da boa-fé contratual.” TJRS, Décima Quarta Câmara Cível, Apelação Cível nº 70008067506, rel. Des. Roberto Carvalho Fraga, j. 23.12.2004.

[175] L’HEUREUX, Nicole. Droit de la consommation, Montreal: Wilson & Lafleur Itée, 1986, p. 155 apud BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentário aos artigos 29 a 45...p. 244. No mesmo sentido, Cláudia Lima Marques: “No caso das relações de consumo em geral (...), o desequilíbrio entre consumidores-leigos e fornecedores-experts está no déficit informativo dos consumidores sobre o produto, o serviço, seus riscos e características.” BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor...p. 85.

[176] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentário aos artigos 29 a 45...p. 245.

[177] Segundo MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 122-3.

[178] MARTINS-COSTA, Judith. A “guerra” do vestibular e a distinção entre publicidade enganosa e clandestina...p. 85.

[179] FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. Porto Alegre: Revista dos Tribunais, 2002, p. 159.

[180] FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil...p. 157. Ele acrescenta logo após: “O critério do conhecimento vale da mesma maneira no direito da defesa do consumidor. Como particularidade há o fato de o consumidor ser compreendido como leigo. Assim, um não-conhecimento é suposto. Mas o fabricante não precisará informar quando o consumidor individual, no concreto, sabe e compreende o perigo concreto do produto.” FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil...p. 157.

[181] Segundo MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 73, já citado no ponto 1.1.

[182] Não examinei, no ponto 1.1, de maneira muito detalhada esse princípio, que é de extrema relevância na análise das ações mistas. Gostaria de fazê-lo aqui, mesmo que brevemente e sem toda a profundidade que o assunto comporta. Segundo Balthazar Barbosa Filho, a potência de contrários é uma capacidade para escolha entre alternativos (a deliberação). Isso quer dizer que nossas ações não são pré-determinadas, somos sempre uma causa nova. Um agente humano é uma causa incausada, uma causa primeira, nova na cadeia. É isso que faz com que o mundo não seja absolutamente determinado (BARBOSA FILHO, Balthazar. Aulas do curso de Ética I da Faculdade de Filosofia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, ministradas no primeiro semestre de 2005). A potência de contrários, portanto, está relacionada à capacidade e possibilidade de deliberação. Crianças e animais, que não podem deliberar, não possuem potência de contrários, portanto não são passíveis de serem responsabilizadas. Já seres humanos adultos (desde que possuam desenvolvimento mental completo) possuem capacidade de deliberação e, portanto, podem ser responsabilizados. Um ser humano adulto desenvolvido a possui tanto em abstrato (ele possui capacidade para deliberar e escolher e, portanto, é passível de ser responsabilizado) quanto em concreto (naquele caso ele possui capacidade de deliberar e escolher e, portanto, pode ser responsabilizado. Ressalto que não é necessário que ele tenha deliberado, mas meramente que havia essa possibilidade). Já os animais não possuem potência de contrários nem em concreto nem em abstrato, bem como as crianças (embora essas a possuam potencialmente: ela deve ser atualizada). Uma ação, assim, é mista se, apesar de ser voluntária quanto ao princípio estar no agente (frise-se: ser humano adulto) e ele agir com conhecimento das circunstâncias do caso, a potência de contrários estiver afetada. Ela deve estar afetada em concreto, pois um ser humano adulto sempre a possuirá em abstrato (a não ser, como foi dito, que possua algum problema mental). É nas circunstâncias do caso, portanto, que deve ser visto se o agente era capaz de deliberar: sua responsabilidade dependerá sempre da existência de alternativas realmente dignas de escolha no caso.

À guisa de comentário adicional, é interessante notar de que forma, na minha opinião, essa maneira de ver a potência de contrários, em abstrato e em concreto, marca a diferença entre a EE e EN. Na primeira, como foi visto, voluntário significa responsável, e uma das condições da ação voluntária era a capacidade do agente agir diferentemente (ser capaz de deliberar). Isso excluía as crianças e animais da ação voluntária. A potência de contrários aqui é em concreto: se o agente era incapaz de deliberar no caso concreto, a ação não era voluntária. Já na EN, embora o voluntário signifique origem da ação (já que crianças e animais também agem voluntariamente nesse sentido), é de se destacar que, com relação a um ser humano adulto (que possua a potência de contrários em abstrato), o voluntário também significará responsável, desde que não seja o voluntário em uma ação mista. Explico-me: pegue-se uma ação voluntária de um adulto e pense-se em maneiras de eliminar sua responsabilidade sem eliminar sua voluntariedade. Se for alegada violência, é involuntária. Se for alegada ignorância, idem. Se for alegada alguma forma de coação “moral”, será mista (nesse caso, assim como certas ações mistas são censuradas, compreendidas ou elogiadas, também aqui a responsabilidade só existirá dependendo do caso e da irresistibilidade da coação). Não é possível alegar mais nada para retirar a responsabilidade mantendo a ação como voluntária. Sintetizando: na EN, para que uma ação voluntária mista seja responsável é necessária a potência de contrários em concreto e, para que uma ação voluntária “pura” seja responsável basta a potência de contrários em abstrato.

[183] RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 343.

[184] Veja-se seu mas exame mais detalhado em RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 343-348.

[185] Veja-se nesse sentido: “Cautelar. Concessão de crédito bancário. Cancelamento do contrato. Não dispondo o consumidor de outra alternativa senão manter conta corrente com o banco recorrente, e não podendo este simplesmente cortar o credito sem aviso prévio, inaceitável a tese recursal. Reconhecimento da vulnerabilidade do correntista. Principio da boa fé. Principio da informação e transparência. Abusividade da pratica do fornecedor, porquanto desrespeitosa a tais princípios. Agravo improvido.” TJRS, Décima Nona Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 599260437, rel. Des. Mário José Gomes Pereira, j. 03.08.1999

[186] O fato do conhecimento da lesividade não necessariamente afastar o controle do conteúdo nos contratos de adesão é ressaltado também por Mário Júlio de Almeida Costa: “Um problema básico se levanta no domínio da protecção da vontade. Surge, em síntese, a questão de saber até que ponto releva a falta de um preciso conhecimento de todas e de cada uma das cláusulas preestabelecidas, a que o aceitante adere, de forma expressa ou tácita. Como, conexamente, interessa averiguar se uma efectiva e inteira percepção das cláusulas pelo aderente afasta questões de justiça comutativa, mercê da desigualdade das posições das partes e do processo formativo do contrato. Portanto, ao lado da tutela da vontade, põe-se o problema da fiscalização do conteúdo das cláusulas ou condições gerais do contrato.” COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações...p. 223-4.

[187] RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 248.

[188] RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 351-2.

[189] Segundo RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 353.

[190] RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 353. O autor, mais adiante, aduz mais justificativas. Segundo ele: “O aderente é colocado perante cláusulas preformuladas, cujo conteúdo, em regra, nem sequer conhece, ou, quando conhece, não está, na grande maioria dos casos, em condições de modificar por forma a afeiçoá-lo aos seus interesses. Dentro do condicionalismo gerado pela contratação com base em ccg, da inteira iniciativa do seu utilizador, na prossecução de objectivos de racionalização e uniformização que lhe são próprios, o aderente vê-se impossibilitado, na prática, de cumprir os ónus de conduta negocial normalmente colocados às partes num contrato. A ilimitada auto-responsabilidade que, em princípio, decorre da inobservância dessas exigências perde aqui o seu sentido, pois só se legitima pela pressuposta possibilidade de a vontade autónoma do obrigado influenciar, ou, pelo menos, evitar os efeitos contratuais.” RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 288-9. Impor esse ônus é exigir demais da sua capacidade de responsabilidade. Na verdade, também não há receio por parte do utilizador das ccg em introduzir cláusulas gravosamente ineqüitativas, já que, como o seu conteúdo é praticamente irrelevante como fator de decisão para o aderente, a utilização de tais cláusulas não afastará um número significativo de potenciais clientes. Segundo RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 288.

[191] Desde que, é óbvio, o contrato de alguma forma lhe seja lesivo ou, pelo menos, não lhe seja vantajoso numa medida razoável. No caso do aderente que, muito embora não tenha capacidade de influenciar no contrato, delibere e conclua que ele é vantajoso, a ação será evidentemente voluntária.

[192] Eu não estou, obviamente, referindo-me à coação tal como ela está expressa no Código Civil (arts. 151 a 155).

[193] Nesse sentido, RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 43-44.

[194] É extremamente interessante a análise que Isaiah Berlin faz da escolha. Afirma ele: “(...) nem todas as escolhas são igualmente livres, ou deveras livres. Se num Estado totalitário traio meu amigo sob ameaça de tortura, talvez até por medo de perder meu emprego, posso dizer razoavelmente que não agi com liberdade. Ainda assim, fiz com certeza uma escolha, pois poderia, pelo menos em teoria, ter optado ser morto, torturado ou aprisionado. A mera existência de alternativas não é, portanto, o bastante para tornar a minha ação livre (embora possa ser voluntária) no sentido normal da palavra. A extensão de minha liberdade parece depender: (a) de quantas possibilidades estão abertas para mim (ainda que o método de contá-las nunca possa ser mais do que impressionista; as possibilidades de ação não são entidades distintas como maçãs, que podem ser exaustivamente enumeradas); (b) da facilidade ou dificuldade de concretizar essas possibilidades; (c) da importância que, dados o meu caráter e as circunstâncias, essas possibilidades têm no meu plano de vida, quando comparadas umas com as outras; (d) do grau de amplitude em que são fechadas e abertas por atos humanos deliberados; (e) do valor que não só o agente mas também o sentimento geral da sociedade em que vive atribuem às várias possibilidades. Todas essas grandezas devem ser ‘integradas’, e uma conclusão, que necessariamente nunca é precisa ou indiscutível, tirada desse processo.” BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade...p. 652.

[195] Sobre a relação entre vulnerabilidade e essencialidade do bem: TJRS, Décima Nona Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 70013189519, rel. Des. José Francisco Pellegrini, j. 13.12.2005. Em certo momento do voto, o relator comenta que: “Aqui, no caso, aplica-se o princípio da vulnerabilidade fática ou sócio-econômica, já que o contratante mais fraco, muitas vezes, não pode fugir à necessidade de contratar e o fornecedor, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade, ditando as condições do ajuste.”

[196] Aliás, talvez seja interessante regular a intensidade de controle dos contratos de adesão de acordo com a essencialidade do bem. Pois no caso do bem ser supérfluo, é exigido um ônus maior por parte do consumidor em inteirar-se do conteúdo do contrato para avaliar em que medida ele é lesivo aos seus interesses, ainda mais se era possível para ele entender facilmente os termos do contrato e buscar alternativas no mercado.

[197] ATIYAH, P.S.; SMITH, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract...p. 275.

[198] A bem da verdade, uma cláusula que esteja elencada no art 51 ou em uma das portarias sobre cláusulas abusivas não é constante e permanentemente abusiva, podendo ser declarada a sua validade pelo juiz no caso concreto, caso seja afastada ou mitigada a vulnerabilidade do consumidor. Devo a retificação desse argumento ao Prof. Dr. Luís Renato Ferreira da Silva.

[199] ATIYAH, P.S.; SMITH, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract...p. 276. E, mais adiante: “Wrongful threats are almost by definition the kind of extraordinary pressure that individuals should not be expected to put up with as one of the ordinary vicissitudes of life.” ATIYAH, P.S.; SMITH, Stephen A. Atiyah’s introduction to the law of contract...p. 277.

[200] Uma forma de ver essa conciliação é pelas próprias regras do CDC, que procuram mais ou menos delimitar o âmbito da vulnerabilidade e da responsabilidade. No entanto, como foi visto, não só muitas dessas cláusulas devem ser interpretadas como também o juiz tem um papel na criação de cláusulas abusivas.

[201] Paulo, 1. XXII, tit. VI, frag. 9 §2º do Digesto apud LANDIM, Jayme. Vícios da vontade: em comentário ao código civil brasileiro. Rio de Janeiro: José Konfino, 1960, p. 62.

[202] Outros dois institutos que poderiam ser objeto de análise aqui, e que possuem íntima relação com a teoria da ação voluntária são o erro e a lesão. Uma boa obra sobre o primeiro (embora não sob um viés aristotélico) é a de Jayme Landim (LANDIM, Jayme. Vícios da vontade...). Já sobre o último, veja-se a análise de MACDONALD, Paulo. Uma interpretação aristotélica da lesão no código civil. 2005. Trabalho de conclusão de curso (Graduação em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005, que utiliza a teoria da ação voluntária para fundamentar suas conclusões.

[203] Inserir esse tipo de comentário ao falar de Aristóteles pode chocar muitos que estão acostumados com a idéia de que a idéia de que não havia na Grécia responsabilidade subjetiva, e que a noção de culpa só ganha relevo com o advento do cristianismo (veja-se MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil...p. 35, e DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1950, p. 9 e 23). Obviamente, nenhum dos dois desconhece que a culpa já existia no direito romano, mas geralmente não é dado nenhum destaque para o que Aristóteles falou a respeito, de quem as construções romanas pegaram emprestados muitos conceitos (veja-se, para isso, GORDLEY, James. The philosophical origins of modern contract doctrine...p. 30-69). As duas posições estão, entretanto, equivocadas. Tanto a idéia de culpa estava presente no Direito grego, pelo menos no período Clássico (é o que afirma MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 19), como também na filosofia (como já deve ter ficado, aqui, claro, na análise do livro III da EN de Aristóteles).

[204] EN III, 5, 1114a25.

[205] “Punimos igualmente as pessoas que ignoram qualquer dispositivo das leis que devem conhecer, e podem conhecer facilmente, e da mesma forma no caso de qualquer outra proibição cuja ignorância seja presumivelmente devida à negligência; presumimos que estava ao alcance destas pessoas não ser ignorantes, pois elas teriam podido tomar precauções.” EN III, 5, 1114a1.

[206] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil...p. 138. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, a culpa “exprime um juízo de reprovabilidade sobre a conduta do agente, por ter violado o dever de cuidado quando, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo.” CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil...p. 57.

[207] James Gordley parece ter uma posição diversa, já que, segundo ele “(...)as soon as the defendant can point to a verifiable physical disability which prevented him acting as safely as a normal person-for example, he is blind-he is not held liable.” GORDLEY, James. The moral foundations of private law... (veja-se também Tort law in the Aristotelian tradition. In: OWEN, David (org.). Philosophical foundations of tort law. New York: Oxford University Press, 2001, p. 144). No entanto, como adverte Richard Wright, é necessário que o autor tenha feito o máximo possível para evitar se colocar numa situação em que essa sua deficiência poderia trazer prejuízos a outros: “When assessing a defendant’s alleged negligence, an objective perspective generally is applied: the defendant is required to take at least as much care as would be taken by the (ideal) prudent person with ordinary physical and mental abilities. The standard is not lowered to conform with the defendant’s particular physical and mental (dis)abilities. Although a defendant with an obvious physical incapacity is not required to do what she is incapable of doing, she is required to take whatever additional precautions are necessary to reduce the foreseeable risks to others to the objectively specified acceptable level.” WRIGHT, Richard. The standards of care in negligence law. In: OWEN, David (org.). Philosophical foundations of tort law. New York: Oxford University Press, 2001, p. 257-8.

[208] Segundo FRADERA, Véra Maria Jacob de. Conceito de culpa. Revista dos Tribunais, v. 770, p. 117-122, dez. 1999, p. 119

[209] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil...p. 139. Segundo Gordley, “more technically, negligence (negligentia) was a lack of solicitude (sollicitudo) or diligence (diligentia). Solicitude or diligence is the virtue that enables the alert, adroit performance of the "chief act" of prudence, praecipere, which could be translated as ‘to command’ or ‘to execute’. Prudence requires three ‘acts’: to take counsel or to consider what should be done (consiliari); to judge or decide what should be done (iudicare); and to execute this decision (praecipere). GORDLEY, James. Tort law in the Aristotelian tradition...p. 145. Segundo outras definições, todas em sentido semelhante: “Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva.” CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil...p. 61. “A negligência consiste (...) em não dar importância às conseqüências colaterais da escolha de um determinado meio.” MUÑOZ, Alberto Alonso. Liberdade e causalidade...p. 180.

[210] Que, como ressalta Larenz, não se confunde com a diligência habitual. Ainda segundo o autor: “qual seja a diligência ‘exigível’ em cada caso é algo que se determina, por um lado, pelo objectivo de evitar um resultado danoso a outrem, e, por outro lado, atendendo ao poder do agente e ao risco ainda permitido, porque não completamente evitável no tráfego.” LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito...p. 407-8.

[211] GORDLEY, James. The moral foundations of private law...; veja-se também GORDLEY, James. Tort law in the Aristotelian tradition...p. 145.

[212] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil...p. 133.

[213] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil...p. 133.

[214] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil...p. 59.

[215] É como Judith Martins-Costa o caracteriza: MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil...p. 42.

[216] Veja-se Peter Birks: “Even the standard set by the ubiquitous reasonable man is unattainable by many people who would not wish to claim the privileges of the insane.” BIRKS, Peter. The concept of a civil wrong. In: OWEN, David (org.). Philosophical foundations of tort law. New York: Oxford University Press, 2001, p. 42. Ele comenta depois que: “The objective standard ignores the actual capacities of the defendant and, very importantly, takes no account of the fact that in the real world the reasonable man makes mistakes quite often without forfeiting his title to respect as a reasonable and careful being.” BIRKS, Peter. The concept of a civil wrong...p. 45. Isso levou, inclusive, Tony Honoré a dizer que tal responsabilidade, na verdade, era objetiva: “The standard of negligence is nearly always objective. The defendant may therefore be held liable for faults that a reasonable person would not have committed but that he could not help because he was too rash, clumsy, or stupid. Though nominally the liability is for fault, the defendant is in effect subject to strict liability.” HONORÉ, Tony. The morality of tort law. In: OWEN, David (org.). Philosophical foundations of tort law. New York: Oxford University Press, 2001, p. 89.

[217] Comentarei mais sobre isso a seguir.

[218] Como exemplo, o art. 152 do Código Civil: “No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

[219] Como afirma Cavalieri: “Quem não tem capacidade física, intelectual ou técnica para exercer determinada atividade deve se abster da prática dos atos que escapam de todo ao círculo de suas aptidões naturais, ou reforçar a diligência para suprir suas deficiências (...). A tendência geral da doutrina e da jurisprudência é nesse sentido: incluir na caracterização da culpa não só a diligência da vontade, mas também a falta de capacidade ou de conhecimentos exigíveis do agente.” CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil...p. 57. No mesmo sentido, Jayme Landim: “ (...) se [o] (...) indivíduo tomou voluntàriamente a seu cargo a realização de um ato que a outro prejudicou sem possuir conhecimento, a habilidade e a fôrça indispensáveis a produzir o seu efeito normal, o simples fato de assumir o ato constitui, por si só, culpa, pois estamos todos obrigados a não nos ocupar com assuntos que excedam as nossas possibilidades.” LANDIM, Jayme. Vícios da vontade...p. 61.

[220] No segundo caso, incorreria na culpa por sobrestimar a si próprio, como define PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo II. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 262

[221] Não só o interesse da outra parte, mas também a própria finalidade do Direito como um instrumento de ordenação social está em jogo. A necessidade de um padrão típico abstrato surge no Direito devido ao seu caráter social, pelo fato de ele não poder ser entendido por uma ótica estritamente individualista. É da necessidade de previsibilidade, certeza e segurança que tais juízos típicos são criados: fatores atípicos de desresponsabilização afetariam a própria estabilidade da instituição e a sua utilidade como meio de planejamento e direção do futuro. Tais standards aparecem tanto no direito contratual (veja-se RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 172-3), na questão da capacidade, onde há uma presunção absoluta de capacidade para os maiores de 18 anos (veja-se Roppo, logo abaixo), e, entre outros, na publicidade enganosa (COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 8, p. 69-78, out./dez. 1993, p. 73), que será mais bem examinada no ponto 2.2.

[222] WRIGHT, Richard. The standards of care in negligence law...p. 258-9. Assim, se, por um lado, é um pressuposto ético do direito que só deve ser punido aqueles que podem entender seus atos, por outro, também é necessário que quem sofreu um dano injusto seja reparado. Se muitas vezes esse prevalece sobre o outro isso se dá, como já foi ressaltado logo acima, por força de outros princípios e necessidades de um sistema que pretenda estabilizar e regular condutas, como a segurança jurídica. Veja-se a posição de Roppo com relação à capacidade de agir, que pode ser utilizada, analogamente, na responsabilidade civil: “É claro que o modo para aproximar, quanto mais possível, a conclusão da realidade, consistiria em verificar (...) todas as vezes, em concreto, com referência a cada caso particular, se o sujeito é, naquele momento e naquela situação, capaz ou incapaz de entender e de querer. Mas um sistema do género, teria inconvenientes e custos intoleráveis, superiores à vantagem de uma elevada aderência à realidade: quem contrata nunca teria a certeza, mesmo perante a aparente normalidade do comportamento exterior da parte contrária e a sensatez dos seus dizeres, se esta se encontra na plena e absoluta posse das suas faculdades mentais e se atingiu a sua plena maturidade mental; e recearia, sempre, concluir um contrato que o juiz, com base na mais atenta consideração das circunstâncias do caso concreto, poderia declarar inválido mais tarde; o comércio jurídico, o fluxo das contratações resultariam gravemente perturbados.” ROPPO, Enzo. O Contrato...p. 228-9.

[223] GORDLEY, James. Contract law in the Aristotelian tradition...p. 281-2. O último ponto, quando Gordley refere-se à necessidade do cidadão fazer as escolhas por si mesmo como um princípio básico da democracia, é reforçado por Martha Nussbaum: “We should notice, however, that Aristotle’s interest in stability in political life is tempered by his concern for other social values, such as the autonomy of individual choice and civic vitality. Among the available conceptions of the polis he does not opt for one that would seek to maximize stability and unity by turning over all choice-making to a single person or a small group. Against Platonic efforts to eliminate conflict and instability through minimizing the legislative engagement of separate wills, Aristotle defends a conception of the city as a ‘plurality’, an association of ‘free and equal’ citizens who rule and are ruled by turns. He defends this conception on ground of justice, pointing to the fundamental role played by separateness and personal choice in any good human life; and he also claims that such an association will possess a superior vitality and richness, since human beings are more profoundly motivated to attend to and care about things by the thought that the object of care is in some important way theirs.NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 352-3. O fato de poder tomar as decisões por si mesmo é o que diferencia um cidadão de um escravo. “A slave, however good in character, is deprived of choice, therefore of something essential for living well. A slave is a human being who does not live according to his own choice (...). For these reasons, Aristotle denies that slaves can share in eudaimonia, which requires that excellent activities be chosen by the agent’s own practical reason, and chosen for their own sake.” NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 348. Há um outro belo ensaio de Nussbaum sobre essa questão, onde, dentre outras coisas, ela comenta: “(...) if a creature is able to make himself a life plan – it, at the minimum, he has the capacity ‘to foresee things with his reason’ – that is sufficient, Aristotle argues, to give him a claim to be an active shaper of his own life. By nature we, or most of us, are endowed with the ability to use reason to organize our lives and plan our futures. Aristotle argues that the active exercise of practical reason and that to subdue him to the wishes of another is to deny him the conditions of a good and self-respecting life.” NUSSBAUM, Martha C. Shame, separateness, and political unity: Aristotle’s criticism of Plato. In: RORTY, Amélie Oksenberg (org.). Essays on Aristotle’s ethics. Berkeley: University of California Press, 1980, p. 418. Embora defendido em uma visão aristotélica, o argumento anti-paternalismo também pode ter fortes conotações liberais. Veja-se, para isso, tanto NUSSBAUM, Martha. Hiding from humanity...p. 338s, como a defesa de Berlin da liberdade negativa (BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade...p. 268-272).

[224] GORDLEY, James. Contract law in the Aristotelian tradition...p. 269.

[225] Como comenta Ribeiro, “a autodeterminação é um poder arbitrário, que inclui a liberdade de tomar disposições inconvenientes e contrárias aos interesses do seu titular.” RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 44.

[226] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil...p. 456. Também Landim: “(...) não deve o juiz prescindir ou substituir a vontade dos litigantes pela de duas imaginárias pessoas sensatas.” LANDIM, Jayme. Vícios da vontade...p. 69.

[227] Segundo LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito...p. 657.

[228] Segundo NUSSBAUM, Martha C. Hiding from humanity...p. 217-8. Martha Nussbaum acrescenta que, apesar de essas idéias serem distintas, as pessoas normalmente as ligam: quem não faz o que todos fazem, ou a maioria, é tratado como mau, ruim, inapropriado (e assim surgem as noções de estigma e vergonha). Embora não haja razões para ser assim, já que o que é típico pode ou não ser bom.

[229] Essa é, também, a posição de Karl Larenz: “Na formação do tipo e, portanto, também na coordenação concreta ao tipo, entram tanto elementos empíricos como normativos; a união destes dois elementos constitui precisamente a essência deste tipo, que eu gostaria, por isso, de denominar do tipo real normativo.” LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito...p. 662.

[230] A citação a seguir, de Pontes de Miranda, reforça bem essa idéia: os costumes de uma sociedade, se são ruins, não são determinantes para determinar o que é normal: “A medida do cuidado, para se saber desde onde e desde quando êle falta, é dada pelas relações inter-humanas, é social, objetiva, e não individual, íntima, subjetiva. Não basta à conduta, para ficar fora da zona espacial e temporal da negligência, o ser o que é corrente, se o corrente, pelos maus costumes, é a negligência mesma.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo II...p. 254. Creio que é possível, de uma certa forma, fazer uma analogia com o que Tomás de Aquino fala sobre a relação da lei humana com os costumes da comunidade. Segundo ele (estou seguindo a análise que Michel Bastit faz da sua obra, veja-se sobre essa questão, principalmente, BASTIT, Michel. El nacimiento de la ley moderna: el pensamiento de la ley de Santo Tomás a Suárez. Tradução de Nora Pereyro. Buenos Aires: Educa, 2005, p. 138 e p. 160), a lei humana deve procurar acompanhar a evolução dos costumes de uma comunidade, procurando adaptar-se a eles (embora somente quando estritamente necessário, já que a mudança da regra e da medida podem causar prejuízos à comunidade), tanto quando esses costumes melhoram, quanto quando eles regridem. A lei humana guarda sempre relação com uma comunidade específica, e é com relação a essa comunidade que ela deve orientar-se. No entanto, por mais que a lei humana possa ser um pouco rebaixada, ela ainda deve ficar um pouco acima do padrão dos costumes, para procurar fortalecer a inclinação das pessoas para o bem: “Por consiguiente, la ley debe contentarse con un nivel promedio de moralidad, no sólo en relación con una moral ideal, sino también en relación con la moralidad de la ciudad para la que dispone. Sin embargo, esto no implica un mero alineamiento con el estado de hecho, puesto que Santo Tomás confía tanto en la naturaleza que piensa que, como las inclinaciones fundamentales son buenas, el bien sigue siendo aspirado y alcanzado más fundamentalmente que el mal.” BASTIT, Michel. El nacimiento de la ley moderna...p. 138. Também o tipo, como é chamado por Larenz, real-normativo, deve guardar uma certa relação com a média dos homens daquela sociedade, mas não se rebaixar excessivamente, considerando normal e correto aquilo que foi deturpado pelos maus costumes.

[231] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito...p. 660-1.

[232] PECZENIK, Aleksander. A theory of legal doctrine. Ratio Juris, v.14, n°1, p. 75-105, 2001, p. 77. Em outro artigo, ele comenta que “the estimate of normality in its turn is based on frequency, social expectations and moral intuitions.” PECZENIK, Aleksander. Can philosophy...p. 114.

[233] Veja-se também CABANA, Roberto M. Lopez. Defensa jurídica de los más débiles...p. 13, para quem o regime consumerista seria aplicado a um consumidor médio, de ingressos relativamente modestos, de não muito grande discernimento, e que procede sem grande atenção. É esse tipo de standard que parece estar por trás da interpretação do art. 46 do CDC. Segundo Cláudia Lima Marques: “O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não-profissionais do ramo, de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambigüidades e incertezas ao contrato. (...) os tribunais brasileiros vem interpretando a norma em função do nível do conhecimento jurídico do consumidor médio, isto é, do homem atento, mas sem formação jurídica específica.” MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor...p. 668. Na jurisprudência, veja-se o exemplo a seguir: “(...) a ausência de explicação conceitual, no nível do homo medius, do verdadeiro significado de doença crônica também conduz à iniqüidade da cláusula e a torna abusiva.” TJRS, Quinta Câmara Cível, Apelação Cível nº 598427227, rel. Des. Carlos Alberto Bencke, j. 08.04.1999.

[234] Veja-se, por exemplo, a obra de JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 81s e de WRIGHT, Richard. The standards of care in negligence law...p. 261s, bem como o extenso e refinado tratamento dado ao tema em 65 C.J.S.

[235] Segundo JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos...p. 77.

[236] Para Pontes, nesses casos não é legítimo sequer recorrer à eqüidade, o que seria somente outra forma de concretizar a culpa: “Recorrer-se à eqüidade, para se não ver culpa, se o agente, por suas qualidades psíquicas e corporais, não podia ter conduta diferente, é concretizar a culpa, fora dos casos em que a lei mandou que só se atendesse à violação da diligentia quam suis.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo II...p. 261.

[237] FRADERA, Véra Maria Jacob de. Conceito de culpa...p. 121-2.

[238] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo II...p. 261. Aliás, reforça Pontes de Miranda que, mesmo quando é exigido do agente uma diligência a mais por suas circunstâncias pessoais, não se sai do terreno da culpa in abstracto: “(...) se bem que, na diligência subjetivamente a mais, se atenda a qualidades do agente e, na diligência objetivamente a mais, a qualidades das coisas, com as quais o agente trabalhe [,] não se sai do terreno da culpa in abstracto.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo II...p. 259.

[239] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Tomo II...p. 260-1.

[240] Teresa Negreiros, aliás, comenta que as normas protecionistas do CDC são apenas aparentemente baseadas em circunstâncias pessoais, já que, numa relação entre consumidor e fornecedor, mesmo que aquele seja mais forte, ele será tutelado. Segundo Thomas Wilhelmsson: “The policy-holder in an insurance contract is protected whether he is weak or strong, a private person or an enterprise. Although such regulations in legal writing are often called ‘person-oriented’ they only seem to differentiate between persons. The persons protected are completely interchangeable.” Wilhelmsson, Thomas. Need-rationality in private law?. In: Twelve Essays on Consumer Law and Policy, Publications of the Department of Private law, University of Helsinki, 1996, p. 216 apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato...p. 322.

[241] LÔBO, Paulo Luiz Neto. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 68 apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato...p. 323.

[242] MARTINS-COSTA, Judith. Ação indenizatória – dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo...p. 98.

[243] Antes de qualquer coisa, saliento que aqui não estarão em análise todas as questões pertinentes aos litígios envolvendo tabaco. A bem da verdade, os efeitos da publicidade e da nicotina como eliminadora da vontade não são a única questão relevante para decidir-se pela correção da decisão. Na verdade, talvez não seja sequer a questão mais importante. Tanto que, no parecer de Cláudia Lima Marques sobre o tema (MARQUES, Cláudia Lima. Violação do dever de boa-fé de informar corretamente, atos negociais omissivos afetando o direito/liberdade de escolha. Nexo causal entre falha/defeito de informação e defeito de qualidade nos produtos de tabaco e o dano final morte. Responsabilidade do fabricante do produto. Direito à ressarcimento dos danos materiais e morais, sejam preventivos, reparatórios ou satisfatórios. Revista dos Tribunais, v. 835, p. 75-133, mai. 2005), este problema não é sequer abordado. Na verdade, mais do que investigar os efeitos da publicidade e da nicotina sobre a vontade humana, os pareceres em torno do problema geralmente giram em torno da extensão do dever de informar e da existência da boa-fé em moldes semelhantes aos de hoje em décadas passadas. Contudo, são nas questões envolvendo tabaco que considerações sobre os temas centrais desse trabalho emergem de maneira mais intensa. É somente na medida em que esses temas e o que foi abordado no trabalho se relacionam que abordarei o problema das ações contra a indústria tabagista.

[244] COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no código de defesa do consumidor...p. 70.

[245] COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no código de defesa do consumidor...p. 70.

[246] Segundo MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 152.

[247] MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 152.

[248] COMPARATO, Fábio Konder apud MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 154.

[249] BOURGOIGNIE, Thierry. Conceito jurídico de consumidor. Revista Direito do Consumidor, v. 2, p. 18 e 19 apud MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 155. Isso, inclusive, leva Moraes a concluir que não pode “(...) ser aceita a idéia simplista e falaciosa de que todos são livres para optar por aquilo que desejam ou necessitam.” MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 155. Embora eu ache muito difícil valer-se de argumentos de ordem “neurofisiológica, biológica ou psíquica”, como Moraes faz, para comprovar que a liberdade de opção é uma idéia “simplista” e “falaciosa”.

[250] Aliás, é interessante a pesquisa que Adalberto Pasqualotto coloca na sua obra, demonstrando de que forma até as crianças conseguem perceber de forma relativamente clara o papel persuasivo da publicidade como uma técnica para que as pessoas comprem determinado produto e, a medida que a sua idade avança, também relativamente suscetíveis de ficar mais ou menos alheias aos seus apelos. Segundo PASQUALOTTO, Adalberto. O regime obrigacional da publicidade nas relações de consumo. 1995. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1995, p. 146-52. Obviamente, não estou defendendo que a publicidade dirigida às crianças não deve ser rigorosamente controlada, somente procurando demonstrar de que forma o juízo crítico de um adulto, que já possui experiência de vida, o torna capaz de resistir razoavelmente a apelos publicitários.

[251] PASQUALOTTO, Adalberto. O regime obrigacional da publicidade...p. 135.

[252] PASQUALOTTO, Adalberto. O regime obrigacional da publicidade...p. 135. O autor dá um interessante exemplo para explicar melhor tal visão: “O caso Samsonite transformou-se em paradigma. Um filme na televisão mostrava uma partida de futebol jogada entre cães buldogues, na qual a bola era substituída por um a sacola de viagem. Diversas sacolas foram utilizadas durante a produção, mas o filme induzia a crer que a sacola era sempre a mesma, enfatizando a sua resistência. O tribunal não viu capacidade de induzimento a erro, pois que o consumidor médio é perfeitamente consciente dos aspectos novos dos meios de informação e deve-se levar em conta o grau de discernimento e senso crítico da média dos consumidores, não sendo a lei destinada a proteger os fracos de espírito.” PASQUALOTTO, Adalberto. O regime obrigacional da publicidade...p. 136.

[253] Isso pode levar, inclusive, a critérios um tanto estranhos e quase matemáticos para constatar o poder de indução em erro de uma publicidade. Veja-se o comentário de Pasqualotto: “Na Alemanha, procurou-se estabelecer um critério quantitativo: um anúncio é considerado enganoso se uma certa parte do público, ao redor de 10% dos receptores da mensagem, determinados pela livre apreciação dos tribunais, é suscetível de ser induzida em erro.” PASQUALOTTO, Adalberto. O regime obrigacional da publicidade...p. 137.

[254] Nesse sentido, entre outros, BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor...p. 538 e BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentário aos artigos 29 a 45...p. 293. Aqui se percebe, novamente, a relação do standard com uma freqüência empírica.

[255] Esse foi o critério adotado no Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária que, no seu art. 22, reza: “os anúncios não devem conter afirmações ou apresentações visuais ou auditivas que ofendam os padrões de decência que prevaleçam entre aqueles que a publicidade poderá atingir.”

[256] Os exemplos são de COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no código de defesa do consumidor...p. 72.

[257] COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no código de defesa do consumidor...p. 71.

[258] COELHO, Fábio Ulhoa. A publicidade enganosa no código de defesa do consumidor...p. 72-3.

[259] Não custa salientar: não estou dizendo aqui que, para verificar-se o potencial de enganosidade de uma publicidade deve-se averiguar detalhadamente, em cada caso, se o consumidor podia ser enganado ou não. Somente que, com relação a alguns produtos que são oferecidos para um grupo indistinto de consumidores, embora prevaleça o padrão do consumidor mais desatento, que será tutelado também, esse padrão não vale para todos os consumidores. De alguns será exigido uma diligência a mais, mas isso por se enquadrarem em um novo tipo, de onde se presume um grau maior de diligência. Assim, uma publicidade de um remédio pode ser enganosa para um consumidor leigo, mas não para um farmacêutico, que, presume-se, possui conhecimento do seu ramo de atividades.

[260] Veja-se BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentário aos artigos 29 a 45...p. 288.

[261] Como exemplos, em dois casos do nosso Tribunal de Justiça fica explícito que ao consumidor também cabem certos ônus. No primeiro deles, foi decidido que não caracteriza publicidade enganosa a publicação de anúncio oferecendo facilidades de empréstimos, quando os interessados constatam, ao chegar no local da anunciante, tratar-se de consórcio e, conscientemente, aderem a um plano. Nesse caso, entendeu-se que os autores, ao perceberem as atividades que ali eram desenvolvidas, já não estavam sendo levados pelo anúncio, mas agindo por vontade própria (TJRS, Apelação Cível n° 70004003455, rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 01.08.2002). No outro caso, um consumidor adquiriu uma motocicleta modelo 2005 com ano de fabricação 2004, entendendo que estava implícito no anúncio que, se o modelo era 2005, o ano de fabricação deveria ser o mesmo. Entendeu a Nona Câmara Cível do TJRS que “em primeiro lugar, o período em que efetuada a compra (janeiro de 2005) denota que, no mínimo, seria duvidosa a fabricação do veículo já no ano de 2005 (...). Em segundo lugar, ficando constatada a razoável pesquisa de mercado acerca da aquisição da motocicleta por parte do autor, elementar que o referido esclarecimento constasse de sua análise. Nesta seara, não há falar-se em publicidade enganosa ou má-fé por parte do réu, porquanto notório que os anúncios de venda de veículos automotores informam o ano do modelo e não o de fabricação da mercadoria, estando dentro da esfera do exigível por parte do autor a indagação a respeito, mormente em se tratando de publicação veiculada nos dez primeiros dias do ano.” TJRS, Nona Câmara Cível, Apelação Cível nº 70015979305, rel. Des. Odone Sanguiné, j. 25.10.2006.

[262] Eu reforço o que afirmei anteriormente: não abordarei todos os problemas envolvendo tais ações, somente aqueles que dizem respeito especificamente a esse trabalho, já que nessas situações tais problemas aparecem de maneira mais realçada.

[263] Como exemplos: TJRS, Nona Câmara Cível, Apelação Cível nº 70007090798, rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga, j. 19.11.2003. Em certo momento do acórdão, o relator comenta que “o problema, na verdade, não é a licitude, ou não, da atividade de fabricação e comercialização de cigarros, e nem a opção livre de consumo pelos adquirentes, (...) opção que, na verdade, sequer é livre, no caso do cigarro, nem mesmo com relação aos primeiros cigarros e tragadas, pois sempre há, e sempre houve, a já referida publicidade apelativa.” Em outro caso, já citado no início do trabalho, também a publicidade aparece nessas mesmas vestes, no voto do Des. Adão Cassiano: “A ocultação dos fatos, mascarada por publicidade enganosa, massificante, cooptante e aliciante, além da dependência química e psíquica, não permitia e não permite ao indivíduo a faculdade da livre opção, pois sempre houve publicidade apelativa (...).” TJRS, Nona Câmara Cível-Regime de Exceção, Apelação Cível nº 70000144626, rel. Desa. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, j. 29.10.2003.

[264] É interessante que, nos Estados Unidos, o mesmo advogado que processou a indústria tabagista, adotando como um dos seus fundamentos a força coativa da publicidade de cigarros, também ingressou em juízo, há pouco tempo, contra uma famosa rede de lanchonetes. Pois também aqui sua tese é a mesma: empresas que possuem forte influência na mídia e que se valem de publicidade maciça eliminam a vontade e o livre-arbítrio do consumidor a tal ponto que ele se torna irresponsável por suas escolhas. No Brasil, argumentos desse tipo já começam a ser usados também contra as bebidas alcoólicas, pois sua publicidade também teria esse condão de levar irresistivelmente o consumidor ao consumo (veja-se, por exemplo, o voto do Des. Adão Cassiano já citado acima. Em um determinado momento ele conclui: “Situação semelhante e até idêntica é também a da fabricação e comercialização, v. g., de bebidas alcoólicas que também é legal e lícita e há liberdade de consumir – assim como também ocorre com o cigarro – mas em época mais recente também com as advertências sobre os males do consumo de álcool. Basta atentar-se para a publicidade, v. g., das cervejas em geral: lindas mulheres, esporte, praia, saúde, vigor, quando se sabe que, principalmente as atrizes que participam da publicidade, só têm aquelas formas esculturais exatamente porque não consomem o produto do qual fazem a publicidade.” E: “E as situações similares poderiam ser multiplicadas e, certamente, em nenhuma delas, em caso de males ou prejuízos causados aos usuários, o fato de ser lícita a atividade e de ser livre o consumo ou aquisição, evitará a responsabilidade de fabricantes e comerciantes pelos males e prejuízos decorrentes de tais produtos”).

[265] Defendendo que a publicidade do cigarro não poderia ser qualificada de enganosa, veja-se a seguinte ementa: “Inexistência de publicidade enganosa. A publicidade de cigarros não teria o condão de levar, por si só, o Autor a fumar e mantê-lo como fumante por anos a fio.” TJRS, Sexta Câmara Cível, Apelação Cível nº 70006322226, rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. 10.03.2004.

[266] MARTINS-COSTA, Judith. Ação indenizatória...p. 98.

[267] Que, segundo MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor...p. 152, também seria um tipo de “vulnerabilidade psíquica”.

[268] São nesses termos que Guilherme Ferreira da Cruz se manifesta: CRUZ, Guilherme Ferreira da. A responsabilidade civil das empresas fabricantes de cigarros. Revista de Direito do Consumidor, v. 47, p. 67-117, jul./set. 2003, p. 91. No entanto, como explica Aristóteles (MM I, 15, 1188b15-21), a idéia de necessidade e necessário não se aplica às coisas que fazemos por prazer (ninguém diz que foi forçado a seduzir a mulher do amigo). A idéia de necessidade só é aplicada às coisas que nos são exteriores, como a necessidade de sofrer certo mal para evitar outro maior.

[269] Vários desembargadores defendem essa tese. Por exemplo, o Des. Luís Augusto Coelho Braga (TJRS, Nona Câmara Cível, Apelação Cível nº 70007090798, rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga, j. 19.11.2003) afirma que a vontade é anulada pela dependência química e psíquica (no mesmo sentido, o voto do Des. Adão Cassiano, diversas vezes citado. Veja-se também o voto do Des. Miguel Ângelo da Silva em TJRS, Nona Câmara Cível, Apelação Cível nº 70012335311, rel. Desa. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 21.09.2005. A Desembargadora Bernardi, no entanto, entendeu que havia concorrência de culpa pois, se a ré agiu dolosamente ocultando informações e induzido ao vício o consumidor, por outro lado esse “mesmo quando já padecia da doença, em desobediência às ordens médicas, permaneceu fumando, tendo de tomar doses mais elevadas de medicação para tentar controlar a enfermidade”). Por fim, veja-se a ementa do seguinte acórdão: “Ação de indenização por danos materiais, morais e lucros cessantes. Aplicação do código de defesa do consumidor. Fumante. Publicidade enganosa. Defeito do produto. Nexo de causalidade. Rejeição da tese, no caso concreto, da periculosidade ínsita do produto e do livre-arbítrio do ato de fumar. preliminares rejeitadas. (...) Tese da ré consistente na ínsita periculosidade do produto-cigarro e do livre-arbítrio no ato de fumar que, no caso concreto, se esboroa ante o comprovado poder viciante da nicotina, ante a ausência de informações precisas quanto aos componentes da fórmula do cigarro e de qual a quantidade supostamente segura para o seu consumo, bem ainda ante a enorme subjetividade que caracteriza a tese, particularmente incompatível com as normas consumeristas que regem a espécie.” TJRS, Sexta Câmara Cível-Regime de Exceção, Apelação Cível nº 70000840264, rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, j. 02.06.2004.

[270] Manifestaram-se, nesse sentido, entre outros, o Des. Cacildo de Andrade Xavier (TJRS, Sexta Câmara Cível-Regime de Exceção, Apelação Cível nº 70000840264, rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, j. 02.06.2004), a Desa. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira (TJRS, Nona Câmara Cível-Regime de Exceção, Apelação Cível nº 70000144626, rel. Desa. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, j. 29.10.2003) e o Des. João Batista Marques Tovo (TJRS, Sexta Câmara Cível, Apelação Cível nº 70006322226, rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. 10.03.2004). No voto do desembargador Tovo há uma interessante citação de Sérgio Luís Boeira e Julia Silva Guivant, em que é analisado o porquê das pessoas, mesmo conscientes dos malefícios do cigarro, não abandonarem o vício, e de como o argumento de que isso ocorre por déficit informacional é simplista. Cito um trecho: Esse argumento, que opõe leigos e peritos, correspondendo a uns a ignorância e a irracionalidade e a outros o conhecimento e a racionalidade, foi criticado, sobretudo a partir dos anos 80, pelas teorias culturais de risco, que enfatizam o papel da cultura na formulação e percepção dos riscos (Douglas, 1994; Beck, 1992, 1999). A informação sobre um determinado risco à saúde não é considerada condição suficiente para a mudança de atitude de parte dos leigos. Há, de fato, pouca evidência empírica para afirmar que as distâncias sobre percepção de riscos entre leigos e peritos deva-se a informação insuficiente ou inapropriada, ou que as atitudes mais preventivas são esperadas de grupos sociais com maior educação ou informação (Freudenburg & Rush, 1998). As tomadas de decisões sobre práticas que envolvem risco dificilmente se apóiam de forma exclusiva em estimativas probabilísticas. A percepção leiga dos riscos envolve muitas outras dimensões além da estritamente relacionada com expectativas probabilísticas de vida. E tampouco poder-se-ia afirmar que os leigos tomam decisões avaliando isoladamente os riscos diversos com os quais se defrontam cotidianamente. Os indivíduos assumem, de forma mais ou menos consciente, estilos de vida e como parte destes é que podem ser analisados os seus hábitos. O planejamento da vida cotidiana assumiria, nesta hipótese a forma de um ‘pacote de riscos’, mais que a de um cálculo individual de cada risco. Como afirma Giddens, assumir certos riscos em favor de um estilo de vida é aceitável se isto acontecer como parte do que define como ‘limites toleráveis’ dentro de um pacote mais abrangente.(...) Essa explicação tem a vantagem de não ignorar as capacidades de tomada de decisões e opções dos atores sociais, ao mesmo tempo em que não os apresenta como meras vítimas das corporações e interesses econômicos, embora mantenha o papel central destas últimas dentro de redes institucionalizadas do ambiente de riscos, na medida em que são incentivadoras determinantes das alternativas de estilos de vida entre as quais os atores sociais podem desenvolver escolhas. (Em CADERNOS DE CIÊNCIA & TECNOLOGIA, Brasília, v. 20, p. 45-78, reprodução de texto publicado na Internet; destaque não existente no original).” Em outros tribunais do país (como nos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro e São Paulo), a regra é igualmente pela culpa exclusiva da vítima decorrente do livre-arbítrio do fumante.

[271] MARTINS-COSTA, Judith. Ação indenizatória...p. 98.

[272] Não abordo a situação dos que iniciam o vício atualmente já que, a meu ver, não é possível alegar qualquer forma de desconhecimento das informações ou apelo publicitário (que, inclusive, é proibido).

[273] Nesse ponto, temos que concordar com o desembargador José Conrado de Souza Junior: “Entendo que na verdade a escolha do autor não foi eminentemente livre, porque a empresa apelada – em primeiro lugar - não advertiu quanto aos ingredientes do cigarro que vendia, nem avisou que o cigarro podia lhe causar enfisema pulmonar, bronquite, câncer, etc, ou mesmo que não sabia ao certo que efeitos o uso do cigarro a longo prazo poderia causar ao fumante e – em segundo lugar – porque, contrariando o dever de informar, investiu milhões em publicidade e publicidade a fim de seduzir e sugestionar de forma subliminar e subconsciente as pessoas de que o cigarro que vendia não era um produto com considerável potencial de lesividade, incitando seu consumo. Não foi dada ao consumidor a opção de aceitar ou rejeitar a mensagem por que ela veio deturpada e omissiva, viciando a vontade do consumidor.” TJRS, Sexta Câmara Cível-Regime de Exceção, Apelação Cível nº 70000840264, rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, j. 02.06.2004.

[274] Quem insiste no vício, mesmo sabendo dos seus malefícios, poderia ser denominado propriamente de incontinente (ou acrático, aquele que sabe o que é correto mas, por uma força de vontade fraca, pratica o que é errado). Aristóteles, obviamente, não lidou com tal questão, mas é provável que o tipo de crítica que ele dirige ao embriagado possa ser utilizada aqui também, ou seja, aquele que não cuida de precaver-se, mas mesmo assim é responsável pela vida descuidada que leva.

[275] É possível aqui utilizar analogamente o que Aristóteles fala sobre a compulsão que certas coisas agradáveis possuem: “(...) é tão absurdo atribuir a culpa às circunstâncias exteriores, em vez de atribuí-la a nós mesmos, por sermos facilmente levados por atrativos desta espécie [as coisas nobres e agradáveis], quanto atribuir-nos o mérito por atos nobilitantes, mas atribuir a culpa por atos ignóbeis aos objetivos agradáveis.” EN III, 1, 1110b10-15.

[276] FRIEDRICK, Carl. The philosophy of law in historical perspective. 2. ed., 1963, p. 3 apud ELKINS, James R. The examined life...p. 175.

[277] WIEACKER, Franz. Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen. In: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des DJT, II, 1960, p. 10 apud HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado...p. 73.

[278] Konrad Hesse comenta que as mudanças no Direito Privado “no deberían obstruir, sin embargo, la visión de lo que permanece y debe ser conservado en el Derecho Civil tradicional, aquello que constituye el Derecho Privado como sector jurídico propio e irrenunciable, en particular su significado para la preservación y la garantía de la personalidad del hombre, para su autodeterminación y su responsabilidad propia; esto es, aquellos elementos qeu han hecho del Derecho Privado el baluarte de la libertad.” HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado...p. 73-4. Para Hesse, a existência de uma esfera privada, de isolamento do sujeito e de convivência dele com ele mesmo, sem ingerência do Estado, é essencial numa ordem constitucional que tem como pressupostos a capacidade de autodeterminação do cidadão e sua responsabilidade por seus atos. Ele faz uma bela defesa desses valores no trecho a seguir: “Aquí debe contarse, en primer lugar, el aspecto negatorio comprendido en tal función de preservación y garantía: la personalidad presupone un ámbito en la vida de cada persona que sea en sentido literal ‘privado’, esto es, no público, no referido al Estado ni a una comunidad, un ámbito en el que la persona pueda estar y permanecer aislada, un ámbito tan cerrado a la curiosidad pública de autoridades y medios de comunicación como a la asistencia pública, que no ocasionalmente se asocia a la tutela y a la manipulación. A todos nos resulta familiar en qué medida este presupuesto fundamental de la dignidad y de la libertad del hombre es amenazado en la actualidad; Franz Wieacker ha hablado de una deshumanización silenciosa. (...) De otro lado, pertenece a lo que permanece y debe ser conservado el principio fundamental del Derecho Privado, la autonomía privada, en particular en la forma de libertad contractual. Constituye, por así decirlo, es aspecto activo y positivo de la personalidad, el ámbito en el que la persona puede actuar como ser autónomo y responsable, en el cual no es lícito convertirla en simple medio para fines sociales.” HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado...p. 74-75. Dessa forma, conclui o autor que: “La libertad privada de la persona, que el Derecho Civil presupone y para cuya preservación y desarrollo dispone normas y procesos jurídicos, es requisito indispensable para las decisiones responsables y para la posibilidad misma de decidir. (...) En la autodeterminación y en la propia responsabilidad se manifiesta en parte esencial el tipo de persona del que parte la Ley Fundamental y del que depende el orden constitucional.” HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado...p. 86.

[279] NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 321.

[280] Nesse sentido, ELKINS, James R. The examined life...p. 184.

[281] Joaquim Ribeiro enfatiza esse ponto: “A fórmula de Portmann, ‘o animal ‘vive’ a sua vida, enquanto o homem ‘conduz’ a sua existência’ (...) traduz bem a aptidão do ser humano em controlar com a sua razão e a sua vontade os factores internos e as condicionantes externas que influenciam a sua conduta.” RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato...p. 22.

[282] NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 321.

[283] BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade...p. 239.

[284] Tanto é assim que Hesse, ao descrever o tipo por trás da ordem constitucional, não o identifica nem como um homem que não sabe cuidar de si mesmo e que é privado de pensar e decidir por uma autoridade poderosa, nem um homem individualista, prudente, interessado, atento e alerta, que o Estado deve deixar tranqüilo. Muito pelo contrário, o tipo imaginado por Hesse “es, más bien, el tipo de hombre como ‘persona’: un ser de valor inalienable, determinado al libre despliegue de su personalidad, pero al mismo tiempo referido y ligado a la comunidad y por ello también llamado a colaborar responsablemente en la organización de la convivencia humana.” HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado...p. 87.

[285] Com relação a presença desses dois elementos, estabilidade e risco, nas nossas vidas, comenta Nussbaum que: “We pursue and value both stability and the richness that opens us to risk. In a certain sense we value risk itself, as partially constitutive of some kinds of value. In our deliberations we must balance these competing claims.” NUSSBAUM, Martha C. The fragility of goodness...p. 372.

[286] Como afirma Hesse: “El hombre como persona libre, autodeterminada y responsable sólo puede existir donde el ordenamiento jurídico abre posibilidades para la autonomía del pensamiento y de la acción.” HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado...p. 87.

[287] Onora O’Neill levanta outros problemas. Embora o escopo dela seja mais amplo, obviamente, do que a vulnerabilidade jurídica, já que ela está se referindo também à vulnerabilidade socialmente relevante, ainda assim é interessante seu ponto de vista, pelo menos com relação às possíveis conseqüências de uma ênfase excessiva da vulnerabilidade: “É tentador pensar que a vulnerabilidade seria mais bem limitada garantindo igualdades específicas – ou limitando desigualdades específicas. Tais abordagens tratam certos resultados – as igualdades conseguidas – como os indicadores da justiça. A dificuldade em relação a esta abordagem é que garantir igualdades é institucionalmente difícil e pode destruir outras garantias. Por exemplo, pode limitar liberdades, destruir certas relações sociais e limitar políticas democráticas.” O’NEILL, Onora. Em direção à justiça e à virtude...p. 203.

[288] Ele está alertando sobre os tipos de despotismo que devem temer as nações democráticas.

[289] TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América. Tradução de Neil Ribeiro da Silva. 4. ed. Belo Horizonte: Itatiaia, 1998, p. 531-532.



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: POHLMANN, Eduardo Augusto. Uma análise dos reflexos da vulnerabildade sobre a responsabilidade do consumidor. Clubjus, Brasília-DF: 30 maio 2008. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.18754>. Acesso em: 25 jul. 2014.

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