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Sábado, 22 de Dezembro de 2007 11h59
FRANCISCO JEESER LIMA DE ALMEIDA: É bacharelando em direito em Brasília-DF




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A capacidade civil e a prescrição do direito do menor trabalhador - um caso.

1.Introdução; 2. Um caso; 3. Resolvendo o caso; 4. Prescrição e anotação na CTPS; 5 anotação e crime; 6. Pedido judicial e administrativo; 7. Prescrição do direito do menor; 8. Capacidade civil e prescrição; 9. conclusão .


1.0 A essência da lei trabalhista é a CLT, pois guarda determinada importância para o trabalhador, inclusive ao menor de 18 anos de idade, seja impedindo as atividades que envolvam riscos, as atividades noturnas e o transporte de carga unitária superior a 20 kg por vez, a exemplo do trabalho da mulher; além disso, impede por via direta a prescrição dos diretos trabalhista. Essa modalidade de prescrição é bastante questionável em razão da legislação civil no tocante a capacidade civil da pessoa física, onde o menor ora se apresenta com características de maior capaz, ora assume a situação de hipossuficiência. Essa discrepância ou paralelo é capaz de levar a erros na interpretação dos direitos trabalhistas, não só pelo detentor propriamente dito do direito, mas também pelos seus pais, representantes ou procuradores judiciais.

1.1 É exatamente o artigo 440 da CLT que nos interessa aqui, é este fator de manutenção do direito que a muitos confundem, pois sua interpretação deixa a desejar a alguns aplicadores do direito, o que acaba por confundir a parte interessada, que, na maioria das vezes, ocorre quando já maior de idade, e, em muitos casos, quando adulto e necessitado de comprovar direitos, geralmente para fins previdenciários, a famosa e procurada aposentadoria.

2.0 Não deixara de chamar a atenção uma pequena conversa presenciada ao acaso num abrigo de ônibus entre dois servidores públicos, aparentemente da área de segurança pública, tendo, na legislação atual garantidos o direito a aposentadoria especial, ou seja, a de 30 anos de contribuição, ressalvadas suas peculiaridades. Esses senhores, aparentando cerca de 50 anos, discutiam o tempo restante para a aquisição da tão sonhada aposentadoria, e um deles se queixava de ter trabalhado para a mãe dos 15 aos 17 anos de idade, ou seja, por 2 anos consecutivos, não tendo na ocasião sua Carteira de Trabalho e Previdência Social-CTPS anotada, o que hoje garantiria a completitude do seu tempo restante para usufruir do direito. Nessa conversa, um desses servidores apresentava um dilema que correspondia ao recolhimento junto a previdência social dos valores devidos, tendo, para isso, que organizar a firma da mãe, pagando os impostos devidos e recolhimentos de lei, o que para ele correspondia em valores aproximados entre R$ 35.000,00 e R$ 45.000,00. Nesse ínterim, o outro o questionara se ele ainda teria esse direito; respondendo ele com o esboço de um enorme sorriso: “os direitos do menor não prescrevem, sabia?”

2.1 Desse momento em diante, não mais ouvira nada, fixara em minha mente apenas aquela última frase: os direitos do menor não prescrevem. Surgiu, portanto, em um simples acaso, um caso: servidor público; aposentadoria especial; direitos trabalhista regidos pela CLT há cerca de 27 anos; empresa individual inativa e inoperante, porém, não-desconstituída; prova testemunhal, parentesco de primeiro grau; irregularidade documental; impostos e contribuição em atraso.

2.2 Temos o servidor, no afã de reaver direitos trabalhista no total de 2 anos, acreditando não prescrever os direitos do menor. Caso posto, falta resolvê-lo:

3.0 O ditado popular diz que Deus escreve certo por linhas tortas; parafraseando a máxima: o empregador chegaria ao resultado pretendido por meios errôneos, com base na aplicação do princípio da fungibilidade utilizado pelos juízes, pois peça e ele lhe dirá o direito. Voltando ao caso, surge inicialmente a questão da prescrição e da capacidade civil. A prescrição referida é, por conseguinte, a trabalhista, elevada a categoria de norma constitucional a partir da emenda Constitucional nº 28 que alterou o artigo 7º inciso XXIX da CRFB, esta prescrição trouxera como inovação à legislação anterior o igualamento quanto a possibilidade de pedir dos trabalhadores urbanos e rurais, ab-rogando dispositivos do artigo 11 da CLT, deixando intacto seu parágrafo 1º ipsis litteris:

Art. 11.

§ 1º. O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto a previdência social.

4.0 Trata o dispositivo citado, portanto, de prescrição extintiva, excetuando as anotações na CTPS. Esta, por sua vez, pode ocorrer a qualquer tempo, simplesmente para um único efeito, ou seja, prova junto a previdência social, o que corresponde em síntese a demonstração de tempo de serviço para efeitos de aposentadoria e dependência, com a agravante de ter agora a necessidade da contribuição, o que se verá adiante.

4.1 Quando se fala em comprovação de tempo de serviço, a verdade ainda não está completa, pois a E.C. 20 modificara em muito o entendimento sobre aposentadoria, passando a regrá-lo não mais como tempo de serviço, e sim de tempo de contribuição, abrindo algumas exceções como aos trabalhadores rurais e domésticos onde ainda basta a prova do tempo de serviço. A regra, portanto, é esta: demonstrou a contribuição à Previdência Social, adquiriu direito. A demonstração ficou facilitada com a criação do CNIS – Cadastro Nacional de Informação Social.

4.2 Retornando ao caso proposto, fica acertado o primeiro ponto, ou seja, a afirmação do trabalhador na parte ao proclamar a não prescrição do direito do menor, faz-se valer em relação a anotação na carteira de trabalho, aplicação estendida a todo e qualquer trabalhador, não como ele imaginava ou acreditava ser, baseando-se no artigo 440 da CLT, e sim no § 1º do artigo 11 da CLT, corroborado pelo artigo 29 do mesmo dispositivo a saber:

Art. 29. § 2º As anotações na CTPS serão feitas: b) a qualquer tempo por solicitação do trabalhador. d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

4.3 A anotação poderá ser feita pelo próprio empregador, reconhecendo a infração que cometera, o que o obrigaria, para efeitos de direito previdenciário, ao recolhimento corrigido monetariamente pelas normas previdenciárias em montante integral, além das multas previstas em lei, podendo, de acordo com o regimento de custeio, ser dividido, significando valores consideráveis, conforme o salário base do trabalhador, o tempo de trabalho devido, além do interstício temporal entre ocorrências, no caso do trabalhador em questão, entre 35 e 45 mil reais, supondo-se, em nossa sociedade atual, não ser qualquer pessoal capaz de levantar tal quantia, principalmente se for de baixa renda. É claro que estamos aqui falando de valores virtuais e informações falhas, colhidas ao acaso, devendo cada caso concreto receber as atenções devidas.

4.4 Fica assim sanada mais uma questão desencadeada pelo caso: pode-se, portanto, o recolhimento ser efetuado de forma direta ao INSS. O pedido de cálculo pode ser feito diretamente no órgão gestor, através de processo administrativo, acompanhadas de todas as provas cabíveis. Esgotadas as possibilidades na esfera administrativa, há a possibilidade da intervenção judicial, no caso, a justiça do trabalho para a relação empregado/empregador, ou a justiça federal para o caso empregado/órgão gestor previdenciário.

5.0 Surge aí um problema a ser considerado no nosso caso: o trabalhador menor prestara serviço para sua genitora. Essa relação de parentesco deixa o ato meio instável, pois surge o problema da legalidade: até quando parentes seriam capazes de mentir para favorecer outro? Dúvidas surgem em todas as esferas, principalmente na previdenciária onde as fraudes ocorrem com uma freqüência assustadora e são de difíceis verificações. Daí o artigo 49 da CLT sujeitar os infratores a algumas penas criminais e administrativas, em especial ao crime capitulado no Código Penal:

Art. 29. Omitir em documento público ou particular, declaração que deveria constar, ou nele inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Pena. Reclusão de 1(um) a 5(cinco) anos, e multa se o documento é público, e reclusão de 1(um) a 3(três) anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

5.1 O artigo 299 está tão ligado a questão laboral que a Lei 7210/84 – LEP traz também previsões em um de seus dispositivos:

Art. 130. Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fins de instruir pedido de remição.

5.2 Lembrando-se que a remição significa no direito penal a redução do tempo de detenção ou reclusão a ser cumprido, diminuindo um dia da pena para cada três dias trabalhados.

6.0 O Nosso caso foge um pouco a fraude, resguardando sua devida proporcionalidade. A firma individual para a qual o nosso trabalhador afirma ter prestado serviço, apesar de ser de sua genitora e de não operar, ou seja, encontrar-se inativa, é de data anterior a informação prestada pelo trabalhador, o que dissiparia, em tese, junto a previdência social alguns entraves.

6.1 Há a possibilidade, em razão de mérito administrativo do pedido de cálculo ser negado, sobrando, por conseguinte, a justiça do trabalho que decidiria o caso por sentença e vincularia a previdência social, pois a sentença afeta a todos, inclusive a previdência social, diferentemente de um acordo homologado que, apesar de ser irretratável, não produz efeitos referentes aos créditos previdenciários devidos, conforme inteligência do artigo 831 parágrafo único da CLT. Apesar de que os casos que exigem decisão são os que apresentam litígio entre as partes, ou seja, quando o empregado solicita a anotação na carteira e o patrão se recusa a fazê-lo, ou quando ocorre a negativa de prestação de serviço por parte do suposto empregador, ou seja vínculo empregatício; no primeiro caso, as Delegacias Regionais do Trabalho resolvem-nos através de processo administrativo, aplicando multas e providenciando elas próprias as anotações; já no segundo caso, há a necessidade de sentença judicial; não sendo o caso de nosso empregado.

6.2 A questão do direito posto em xeque até aqui, apresenta-se adequada, devendo conseguir, o trabalhador, seu desiderato, bastando que a empresa individual de sua genitora cumpra alguns requisitos legais, liquidação dos débitos e encargos fiscais, voltando a operar, aos menos perante a legislação.

7.0 No entanto, ainda devemos explicação quanto ao motivo inicial da alegação de direito: a não prescrição dos direitos do trabalhador menor de 18 anos.

Para isso, devemos percorrer um dispositivo da CLT:

Art. 440. Contra os menores de 18(dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.

7.1 Ou seja, não é atingido pela prescrição bienal nem qüinqüenal, tanto valendo para as ações quanto para as execuções, em matéria de embargos, inteligência do artigo 884 § 1º da CLT.

7.2 A prescrição em questão, além do trabalhador menor, urbano, também atinge o trabalhador menor rural, tanto que a Lei 5889/73(regula o trabalho rural), repete, basicamente, esse dispositivo da CLT:

Art. 40. Parágrafo único. Contra o menor de 18 (dezoito) anos não corre qualquer prescrição.

 

7.3 Há quem acredita que esta prescrição seja eterna, há quem pensa que possa peticionar tais direitos passados 5, 10, 20, 30 anos, há quem chega ao extremo de acreditar que tal dispositivo atinge direitos por substituição, quando filhos buscam direitos trabalhistas dos pais que faleceram no decorrer de uma reclamação trabalhista. No entanto, a prescrição começará, inexoravelmente a correr quando o menor deixar de ser menor, quando, hodiernamente atingir 18 anos de idade, tão somente relacionados a créditos trabalhistas próprios, o que vale dizer que essa prescrição não surte efeitos para créditos trabalhista onde o menor tenha a qualidade de mero beneficiário ou sucessor, o que seria o caso de direitos do pai, mãe e outros que não mais existirem no decorrer de um processo trabalhista, valendo-se a legislação pela prescrição bienal e qüinqüenal, conforme o caso, independentemente de ser o substituto menor ou maior à época da propositura da ação.

8.0 Não há como negar que o dispositivo da não-prescrição referente ao menor entre em choque com alguns dispositivos referente a capacidade civil das pessoas, encontrada inicialmente no primeiro livro do Código Civil, Lei 10406/2002, in verbis:

Art. 5º.

Parágrafo único. Cessará, para os menores a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

8.1 A cessação da incapacidade ou emancipação, expressão de conhecimento geral, não é coisa nova na legislação brasileira, muito pelo contrário, encontrava-se inserida já no Código Civil de 1916, apenas repetida no de 2002. O inciso I, ou seja, por liberalidade dos pais ou tutor, ou decisão judicial, e o inciso II, pelo casamento devem ser obrigatoriamente registrados em cartório, conforme artigo 9º incisos I e II do C.C. atual; o do inciso III é hoje matéria morta, pois para acesso ao serviço público, há necessidade de aprovação em concurso público, acessíveis somente aos maiores de 18 anos. O dispositivo está impregnado de resquícios do código de 1916 onde a maioridade somente era atingida aos 21 anos de idade; o inciso IV, colação de grau, não é impossível, mas pouco provável de ocorrer, pois o menor tempo de conclusão de curso superior no Brasil ocorre com 2,5 anos, e a colação deve ser convalidada pelo MEC às instituições de ensino reconhecidas na forma da lei, o que efetivamente se comprova com o seu carimbo no verso de cada Diploma Universitário. Para se atingir esse desenvolvimento antes do 18 anos de idade o menor deve ser realmente considerado superdotado. E como a matéria não está ainda pacificada no nosso ordenamento jurídico, esse tipo de caso acabaria sendo resolvido pelo poder judiciário, mediante sentença, o que, naturalmente poderia demandar muito tempo; o inciso V remete de fato ao dispositivo da CLT, e ao mesmo tempo o contradiz, pois em sua primeira parte o menor alcançaria a situação de empregado e no segundo caso a de empregador, como empregador bastaria a constituição em Cartório de Registro Público de Pessoa Jurídica ou na Junta Comercial. Como empregado, apenas a CTPS anotada; com empregado adquiriria direitos; já como empregador, obrigações.

8.2 Ora, a CLT e o C.C. são leis gerais, o que em tese, por ser mais recente, o Código Civil ab-rogaria os dispositivos contrários expressos na CLT. No entanto, a CLT, em consonância com a Constituição Federal em seu artigo 227 e o ECA buscam com isso resguardar os direitos do menor, não só por ser trabalhador, parte mais fraca de uma relação laboral, mas por está ainda em formação fisiológica, moral e social. O menor é, portanto, em relação ao adulto hipossuficiente, devendo, por isso, ser protegido. Poder-se-ia invocar a prescrição do direito do menor em matéria trabalhista, em consonância com o artigo 5º inciso V, respeitando os requisitos de idade mínima de 16 anos e efetiva prova de economia própria, não bastando para isso o simples fato de receber salário.

9.0 Finalizando, a interpretação da lei nem sempre pode ser efetuado de forma literal, devendo o exegeta buscar nos princípios gerais do direito a solução para os fatores controvertidos que acabam por colocar em contradição alguns dispositivos de lei, pois nos princípios estão toda a base da nossa legislação. O caso ficto serve como alerta futuro na produção de teses levada a efeito nos pedidos de jurisdição ao Estado. É claro que aqui se procurou somente uma visão legalista do direito, tanto que não se recorreu ao auxílio da jurisprudência, nem da Doutrina.


Fontes bibliográficas:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.DOU, Brasília, 5 de outubro de 1988.

________. Decreto-Lei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. DOU, Rio de Janeiro, 31 de dezembro de 1940.

________. Decreto-Lei nº 5452 de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. DOU, Rio de Janeiro, 9 de agosto de 1943.

________. Lei nº 8212 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da seguridade social, institui Plano de Custeio e dá outras providências. DOU, Brasília, 25.de julho de 1991. Regulamentada pelo Decreto nº 3048 de 6 de maio de 1999.

________. Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. DOU, Brasília, 11 de janeiro de 2002.



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ALMEIDA, Francisco Jeeser Lima de. A capacidade civil e a prescrição do direito do menor trabalhador - um caso.. Clubjus, Brasília-DF: 22 dez. 2007. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.12572>. Acesso em: 02 set. 2014.

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