Artigos e Resumos
Sexta, 05 de Outubro de 2007 20h01
IVAN JACOMASSI JUNIOR: Supervisor de fiscalização junto à Secretaria da Fazenda do Município de Amparo (SP), bacharel em Administração pelo UNIFIA, pós-graduado em Gestão pela FGV




A+  |  A-
A Imunidade Tributária de Empresas Públicas (Análise da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT) e o Imposto Sobre Serviços - ISSQN.

Termos Chave: Empresa Pública – Imunidade – Tributação - ISSQN


Resumo

O presente artigo foi escrito visando reflexão sobre temática um tanto controversa no âmbito fiscal, além de polêmica, visto que, diversas são as Prefeituras que tentaram de forma infrutífera a tributação à Empresas Públicas, em especial citamos a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) no âmbito do ISSQN, por pautarem-se tão somente no disposto pela Lei Complementar 116/03, descuidando-se quanto a alguns dispositivos constitucionais. Não obstante, tais órgãos públicos pagam o preço por tal desmazelo com derrotas judiciais que acabam por denegrir a imagem de seus departamentos jurídicos, frente ao corpo de advogados de que dispõem grandes instituições como esta.

Assim, desejamos através deste iniciar um debate mais aprofundado sobre o tema, por assim dizer "enriquecendo” a questão com algumas observações (a nosso ver) bastante pertinentes, e que por vezes não são consideradas em análises mais simplistas.

Sabidamente a tributação pelo município de empresa pública estadual ou federal é de notória dificuldade, não pela sonegação de receitas e informações, mas pela batalha judicial que tais entidades são capazes de promover.

Neste artigo, buscaremos análise do caso específico da ECT, mas que, através do embasamento legal apontado, nos permitir criar um link entre casos similares.

Introdução

É sabido que qualquer ação impetrada contra a ECT, visando incidir o ISSQN sobre qualquer fração de suas receitas (que são de diversas naturezas, conforme será demonstrado adiante), imediatamente será argüida pela entidade com citações quanto à imunidade constitucional para serviços públicos monopolizados prestados pela União.

Destarte, basicamente a estratégia utilizada pela ECT (e a que mais lhe convém), é analisar o caso sob a ótica da entidade em si mesma, desfocando o analista quanto ao rol de atividades desenvolvidas, assim como as condições de mercado onde se inserem. Já nesta missiva conduziremos uma visão do âmago das operações econômicas ativas, geradoras de receita, as quais geralmente permanecem em segundo plano nos pareceres emitidos.

Antes de prosseguirmos, gostaria novamente de relembrar que o objetivo deste é melhor difundir o debate sobre esta questão, expondo argumentos, pois o presente caso ainda encontra-se distante de uma solução absoluta e definitiva.

Dos Serviços Prestados e dos Casos de Imunidade

É de nosso conhecimento a não tributação dos serviços públicos de monopólio da União, uma vez que estão sob a imunidade prevista pelo artigo constitucional 150 – VI – a.

Artigo 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - Instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Entretanto, entendemos que tal benefício abrange tão somente os Serviços Postais “clássicos”, previstos pelo antigo Decreto-Lei nº. 509 de 1969, que instituiu a ECT. Estes sim, de “responsabilidade exclusiva” daquela empresa pública, e que portanto não refletem contexto para aplicação da tributação destinada as empresas privadas.

Ressalvemos então que buscamos aplicação das normas tributárias sobre atividades que, extrapolando a simplista redação dada pelo ato constitutivo da instituição em pauta, e pelo Decreto supra citado, em seus artigos 2º, 15 e 16, fogem da finalidade inicial da ECT.

Presidência da República – Decreto-Lei nº 509/69

Casa Civil - Subchefia para Assuntos Jurídicos

Dispõe sobre a transformação do Departamento dos Correios e Telégrafos em empresa pública, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional Nº 5, de 13 de dezembro de 1968,

Art. 2º - À ECT compete:

I - executar e controlar, em regime de monopólio, os serviços postais em todo o território nacional;

II - exercer nas condições estabelecidas nos artigos 15 e 16, as atividades alí definidas.

Art. 15 - Ressalvadas a competência e jurisdição da Empresa Brasileira de Telecomunicações (EMBRATEL), a ECT, como sucessora ao DCT, poderá prosseguir na construção, conservação e exploração dos circuitos de telecomunicações, executando os serviços públicos de telegrafia e demais serviços públicos de telecomunicações, atualmente a seu cargo.

Art. 16 - Enquanto não forem transferidos, para a EMBRATEL, os serviços de telecomunicações, que o Departamento dos Correios e Telégrafos hoje executa, a ECT, mediante cooperação e convênio com aquela empresa, poderá construir, conservar ou explorar, conjunta ou separadamente os circuitos-troncos que integram o Sistema Nacional de Telecomunicações.

Mas não podemos analisar tão somente a empresa pública em si, mas todo o ramo de atividades prestadas a seus clientes, haja visto que o mesmo artigo constitucional à prever esta imunidade recíproca (150-VI-a), também dispõe em seu parágrafo § 2º:

§2º - A vedação do inciso VI, “a”, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados à suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Senão vejamos, qualquer órgão público que passe a explorar ramo comercial concomitante ao setor privado, fora da atividade que o idealizou, estará sujeito as mesmas normas que seus concorrentes, pois ao Estado só é possível a exploração de atividade econômica quando imperativa à segurança nacional ou mediante relevante interesse público (artigo 173 da CF). Caso o Estado não obedeça a este quesito, assumindo papel do chamado “Estado-Empresário”, devemos observar o preceito constitucional junto ao artigo 150, § 3º:

Artigo 150:

§ 3º - As vedações do inciso VI, “a”, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

A Lei Maior, ao mesmo tempo em que cria a imunidade, também estabelece restrições para sua manutenção, caso contrário o ente beneficiado será tributado como qualquer outro.

Nesta mesma linha de pensamento tributamos pelo ISSQN um banco estatal, como o Banco do Brasil por exemplo, pois este, embora constitua entidade pública, não detém o monopólio de mercado, e torna-se contribuinte não somente do imposto municipal, como de quaisquer tributos também quitados pelos demais entes no mercado.

O mesmo ocorre com a ECT, nos casos de serviços não constitutivos de seu objetivo primordial, não monopolizados, atuando de forma competitiva no mercado.

Constituição Federal

Artigo 173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Conforme apontaremos adiante no subtítulo “Da Fundamentação Legal”, à exceção dos serviços aqui denominados “serviços postais clássicos ou convencionais” que são os monopolizados pela União, consideraremos dois dos ramos de prestação desenvolvidos pela ECT como não detentores de imunidade constitucional.

Como já dito, ao mesmo tempo em que a Carta Magna cria as hipóteses de imunidade, também faz exigências para a manutenção desta condição, e a ECT, ao nosso ver não preenche os requisitos para imunidade total de suas receitas.

Dos Serviços não Imunes

Antes de prosseguirmos, citaremos os serviços desenvolvidos pela ECT e os quais encontramos previsão legal de incidência do ISSQN.

Serviços de Intermediação

Este serviço está descrito contabilmente pela ECT como “Arrecadação de Terceiros”. Tal atividade gera para empresa remuneração a título de Comissão, pelo recebimento de Carnês, Contas e similares. Está previsto junto à Lei Complementar 116/2003, item 15.

15.10 - Serviços relacionados a cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, de títulos quaisquer, de contas ou carnês, de câmbio, de tributos e por conta de terceiros, inclusive os efetuados por meio eletrônico, automático ou por máquinas de atendimento; fornecimento de posição de cobrança, recebimento ou pagamento; emissão de carnês, fichas de compensação, impressos e documentos em geral.

Devemos constar aqui que tais serviços são praticados por diversos tipos de estabelecimentos, como bancos, caixas de recebimentos, casas lotéricas, entre outros. Portanto, não é exclusivo à ECT (que tão pouco detém monopólio), dando ensejo assim, à incidência de tributos, visto que as entidades concorrentes citadas o pagam regularmente, sob pena de quebra do princípio da Isonomia pela Fazenda Pública.

Serviços denominados SEDEX

Em nossa visão, equiparar o serviço denominado SEDEX aos de correspondência clássicos, corresponde afronta, visto que estes representam na verdade uma opção aos mesmos.

Vejamos, tendo em vista a relativa lentidão da remessa postal convencional, instituída e mantida pela União, foram criadas opções em serviços denominados “Remessa Expressa”, que demonstram ser distintos do serviço postal instituído em 1969, por serem diferenciadospreço e prazo. Há o importantíssimo fato de esta modalidade sofrer concorrência de empresas privadas, portanto não podendo ter privilégios fiscais não extensivos às demais, sob pena de haver desrespeito ao preceito junto ao artigo 173, §2º da Carta Magna. principalmente em

A própria empresa assume o contexto comercial onde está inserido seu serviço, pois o site da entidade cita o SEDEX como o “mais utilizado serviço de encomenda expressa” e “índices de qualidade ... são os mais altos do mercado”. O simples fato de citar-se como o serviço mais utilizado já o caracteriza com não sendo o único. Torna-se latente a proposta comercial, com visão propagandista tipicamente praticada por empresas privadas em um mercado competitivo, onde favorecimentos tributários podem prejudicar a livre concorrência (CF, artigo 174, § 4º).

SEDEX - http://www.correios.com.br/encomendas/servicos/Sedex/default.cfm/

COM SEDEX, VOCÊ MANDA MAIS DO QUE UMA ENCOMENDA

A maior cobertura nacional e o mais alto grau de credibilidade, rapidez e segurança, fazem do SEDEX o melhor e mais utilizado serviço de encomenda expressa do país.

Os índices de qualidade na entrega dentro do prazo prometido, são os mais altos do mercado, com as encomendas sendo entregues em qualquer parte do território nacional, no menor prazo possível.

Para melhor atender às necessidades dos nossos clientes, o SEDEX conta com as seguintes modalidades:

Somente para exemplificar, como concorrente no ramo de Remessa Expressa, podemos elencar a nível nacional o serviço denominado “Velog”, desenvolvido pela Empresa “Varig-log”, que também faz entregas expressas em todo território nacional. Mas existem ainda inúmeras empresas de pequeno porte, que atuam regionalmente.

Assim sendo, foi instituída pela Lei Complementar 116/2003 a incidência do imposto nestes casos.

Item 26 - Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres.

Da Fundamentação Legal

Passemos agora a análise das razões que dão azo à incidência do ISSQN sobre as atividades não relacionadas ao Serviço Postal Convencional definido pelo Decreto-Lei 509/69.

Ora, ao mesmo tempo em que o artigo 150, inciso VI, letra “a”, veda a tributação entre os entes: Federal, Estadual e Municipal, com o objetivo de resguardar (desonerar) serviços públicos essenciais, de domínio exclusivamente Estatal, também prevê junto ao §2º do mesmo artigo que: “As vedações do inciso VI, A, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviço relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação de preços ou tarifas pelo usuário, nem exoneram o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”.

Atividade econômica é gênero, pode constituir em comércio, indústria ou serviço. Nesta há sempre a presença de valores, bens ou direitos, mas não necessariamente de lucro.

Assim, depreendemos que se os Serviços de Remessa Expressa (SEDEX) e Intermediação (Recebimentos de Contas) atenderem a dois quesitos, estarão desvanecidos da imunidade tributária, são eles:

1) Caracterizar atividade econômica;

2) Estar sujeito as normas aplicáveis a empreendimentos privados;

Pois bem, primeiramente ressaltemos o fato de a empresa desenvolver atividade econômica, visto a prestação de seus serviços envolverem valores pecuniários.

Em segundo lugar, mencionemos que a entidade está inserida em campo onde há empresas privadas atuando (nos casos de Intermediação de Contas e Remessas Expressas), portanto, sujeita as mesmas normas que estas.

Assim, citamos a lição do ilustre professor Ives Gandra da Silva Martins:

“Com efeito, se uma entidade imune explorasse atividade pertinente apenas ao setor privado, não haveria barreira e ela teria condições de dominar mercados e eliminar a concorrência, ou pelo menos obter lucros arbitrários, na medida em que adotasse idênticos preços de concorrência, mas livre de impostos.

Ora, o texto Constitucional atual objetivou, na minha opinião, eliminar, definitivamente, tal possibilidade, sendo que a junção do princípio estatuído nos artigos 173, §4º, e 150, §4º, impõe a exegese de que as atividades, mesmo que relacionadas indiretamente com aquelas essenciais das entidades imunes enunciados nos incisos b e c do artigo 150, VI, se forem idênticas ou análogas às de outras empresas privadas, não gozariam de proteção imunitória.”

Desta, somos então obrigados a inferir que a empresa será inegavelmente contribuinte do imposto, pois atua em área onde há concorrência com entidades privadas, cabendo citação ainda do disposto pelo §1º, inciso II do artigo 173 da CF, e relembrando o §2º do mesmo:

Artigo 173:

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Assim, percebemos que se for concedido privilégio fiscal aos “Serviços de Remessa Expressa” (Sedex) ou aos “Serviços de Intermediação”, também deveremos estendê-lo a serviços semelhantes mantidos por empresas privadas, em respeito ao Princípio da Isonomia, e haveria então de se recair em ato ilegal, ou seja, Renúncia de Receita por parte do município, já que é indubitável a incidência tributária sobre o mesmo quando prestado pelo setor privado, conforme Lei Complementar 116/2003.

É medida essencial para o equilíbrio no mercado que todas as empresas atuantes neste sofram a mesma carga tributária, que reconhecidamente onera o capital do qual dispõem para investimentos e condições de concorrência.

O Estado-Empresário não deve ter privilégio em relação aos demais participantes, pois atuando sob o regime jurídico de direito privado, como empreendimento privado, perde o benefício da imunidade, e por conseqüência, se transforma em contribuinte do imposto.

Prosseguindo, transcrevo trecho no qual o Ilustre Ministro Carlos Velloso, relator junto ao RE 407099/RS, julga contenda envolvendo a ECT.

“... Art. 173. ... §1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. É dizer, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e quaisquer outras entidades que explorem atividade econômica, sem monopólio, sujeitam-se à legislação trabalhista das empresas privadas, dado que o fazem em concorrência com estas.”

“... O artigo 173 da C.F. Está cuidando da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente, atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. Os parágrafos, então, do citado artigo 173, aplicam-se com observância do comando constante do caput. Se não houver concorrência – existindo monopólio, C.F., artigo 177 – não haverá aplicação do disposto no §1º do mencionado artigo 173. É que, conforme linhas atrás registrado, o que quer a Constituição é que o Estado-Empresário não tenha privilégios em relação aos particulares.”

Transcrevo ainda parte do despacho exarado pelo Relator Min. Moreira Alves, no RE 220.699-3: “... a atual EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS é bem diferente daquela original, instituída em 1969 através do Decreto-Lei nº 509. Assim, embora o artigo 21 da Constituição Federal estabeleça que compete à união manter o serviço postal e o correio aéreo nacional (inciso X), o que se verifica é que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é hoje uma empresa cuja atividade econômica vai muito além daqueles serviços previstos no referido mandamento constitucional ...”.

Das Considerações Finais

Em sua defesa, a ECT e outras empresas públicas buscam desfocar o ente julgador à favor de suposta imunidade absoluta, argumentando em torno do objetivo inicial da criação das mesmas, (no caso da ECT pelo Decreto-Lei 509/1969), buscando analisar a empresa sob a ideologia motivadora de seu surgimento.

Entretanto, devemos nos ater as atividades específicas desenvolvidas, uma vez que a tributação ocorre pela atividade desenvolvida “de fato”, e não pela simples denominação constitutiva da empresa que o presta.

Pouco importa, por exemplo, se uma empresa é cadastrada em ramo ligado a “medicina veterinária”, pois se esta desenvolver eventualmente atividade ligada a “assessoria administrativa”, será indubitavelmente tributada da mesma forma que as instituições concorrentes na área de assessoria, no mesmo ramo, fazendo valer a regra de a natureza do serviço liga-se ao fato gerador e determina o item a ser enquadrado pela lista anexa à Lei 116/2003, e conseqüentemente, à tributação à qual estará sujeita.

Reforçando, devemos nos ater a atividade desenvolvida de fato pela entidade, que em alguns casos, não constituem serviços públicos monopolizados, na medida em que sofrem concorrência, e são remunerados.

Conclusão (Caso ECT)

Só nos resta considerar que parte das atividades desenvolvidas pela ECT constituem fato gerador para incidência do ISSQN, a partir do ano de 2004, quando teve início a eficácia da Lei Complementar nº116/2003.

Senão vejamos, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, desenvolve notadamente três tipos de atividades principais:

1) Serviço Postal;

2) Remessa Expressa (SEDEX);

3) Recebimento de contras, títulos, serviços bancários, etc.

Assim, vemos que somente o item 01 se enquadra pela redação constitucional, que dispõe sobre o monopólio postal atribuído a União, sendo os itens 02 e 03 iniciados posteriormente, sofrendo concorrência pela iniciativa privada.

Em geral, visando embasar sua argumentação com jurisprudência, a ECT anexa em seu recurso julgados contra municípios que tentaram tributar (erroneamente) a receita total da mesma, ou seja, incluindo o serviço postal convencional, o que por óbvio não é possível.

A partir do momento em que a ECT extrapolou sua finalidade constitutiva, e abarcou serviços de “recebimentos em nome de terceiros” e “Remessa Expressa”, sendo comissionada / remunerada por tais atos, competindo com Bancos, Casas Lotéricas, Caixas de Recebimento, entre outros, inegável a aplicação do dispositivo constitucional junto ao artigo 173, § 2º.

Destarte, nestes casos não podemos conceber alternativa senão a cobrança justa do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, em respeito à legislação vigente, à livre concorrência em condições de igualdade, assim como tratamento igualitário (ao menos em termos tributários) a todas as empresas inseridas neste mercado, já que a ECT, sendo uma empresa pública federal, já é “gigante por natureza”, e detém condições privilegiadas de competitividade pelo porte de sua logística em relação à suas concorrentes, e sua imagem de ente público, com grande relevância social.


 

Espero ter assim colaborado com o debate acerca da tributação sobre empresas públicas e autarquias, visando dirimir algumas dúvidas correntes sobre o caso.



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: JACOMASSI JUNIOR, Ivan. A Imunidade Tributária de Empresas Públicas (Análise da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT) e o Imposto Sobre Serviços - ISSQN.. Clubjus, Brasília-DF: 05 out. 2007. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.10369>. Acesso em: 25 out. 2014.

Avalie este artigo

5833 visualizações
topo da página

Artigos relacionados:
© 2007-2014 Clube Jurídico do Brasil - Todos os direitos reservados.
Desenvolvido por ClubJus
Sábado, 25 de Outubro de 2014
Clube Jurídico do Brasil