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Quinta, 02 de Julho de 2009 15h27
FERNANDA MARIA ALVES GOMES AGUIAR: Mestre em Direito pela UFP. Professora de Direito Processual Penal. Gomes & Teles Advogados Associados S/S.





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Breves considerações sobre a Prisão Processual - Autora: Fernanda Maria Alves Gomes Aguiar

Fernanda Maria Alves Gomes Aguiar


Prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante clausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito.

É permitido efetuar prisão sem mandado judicial nas hipóteses de flagrante-delito (art. 5º, LXI, CF); transgressão ou crime militar (art. 5º, LXI, CF); durante o estado de defesa e de sítio (arts. 136, § 3º, I, e139, II, CF) e na recaptura de foragido nos casos em que a primeira prisão era legal (art. 684, CPP).

A prisão pode ocorrer antes, durante ou após o encerramento do processo. A prisão que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória tem por fundamento a justiça legal, que por razões de necessidade ou oportunidade, obriga o particular, enquanto membro da comunidade, a se submeter a restrições e sacrifícios individuais, mas que possibilitem ao Estado prover o bem comum, sua última e principal finalidade.

Podemos catalogar as seguintes espécies de prisões:

a) Prisão-pena ou definitiva: ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória em que se impôs pena privativa de liberdade. Tem finalidade repressiva.

b) Prisão processual: é a prisão cautelar, provisória. Tem finalidade preventiva. Inclui:

- Prisão em flagrante: arts. 301 a 310, CPP.

- Prisão preventiva: arts. 311 a 316, CPP.

- Prisão resultante da pronúncia: arts. 282 e 408, § 1º, CPP.

- Prisão resultante de sentença penal condenatória não transitada em julgado: art. 393, I, CPP.

- Prisão temporária: Lei nº 7.960/89.

c) Prisão civil: é a decretada por juiz civil, nos casos de devedor de alimentos e depositário infiel (art. 5º, LXVII, CF).

d) Prisão disciplinar: permitida pela CF (art. 5º, LXI) nos casos de transgressões ou crimes militares. Não é determinada por autoridade administrativa e sim autoridade da hierarquia da corporação militar. Depois da condenação pelo crime militar se torna prisão-pena.

e) Prisão administrativa: é a decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação. Foi abolida pelo art. 5º, LXI e LXVII, CF. O art. 319, CPP não foi recepcionado.

Registre-se que o STF admite a prisão administrativa do estrangeiro, durante o procedimento administrativo da extradição, desde que decretada judicialmente.

f) Prisão para averiguação: é a privação momentânea da liberdade, com a finalidade de investigação, fora da situação de flagrante e sem ordem escrita do juiz. É inconstitucional e caracteriza crime de abuso de autoridade, nos termos da Lei nº 4.898/65.

g) Prisão especial: é o direito à prisão provisória em estabelecimento especial, quartéis ou cela distinta dos demais presos, e não ser transportado junto com o preso comum. A lei elenca os agraciados (arts. 295 e 296, 300 CPP e Lei nº 10.058/01). Após o trânsito em julgado cessa o benefício, exceto em casos justificados, como ex-policiais.

h) Prisão provisória domiciliar: pode ser autorizada pelo juiz, após oitiva do representante do Ministério Público, quando não houver estabelecimento adequado para se efetivar a prisão especial (Decreto nº 38.016/55 e Lei nº 5.256/67).

Após este panorama geral, passamos a analisar mais detidamente as prisões processuais.

A Prisão em Flagrante pode ser conceituada como medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz, de quem é surpreendido em uma das hipóteses do art. 302, CPP. Tem por justificativa evitar, quando possível, a consumação do crime, a fuga do criminoso e comprovar a infração penal.

Verificamos as seguintes espécies de flagrante:

a) Próprio: é aquele em que o autor do fato é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la (imediatamente após, sem qualquer intervalo). Art. 302, I e II, CPP.

Ex: o infrator está esfaqueando a vítima ou acabou de fazê-lo.

b) Impróprio: ocorre quando o infrator é perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser o autor da infração. Art. 302, III, CPP.

A perseguição pode levar dias, desde que ininterrupta (art. 290, § 1º, CPP). Admite o tempo da polícia chegar ao local, colher provas e iniciar a perseguição.

c) Presumido: o infrator é preso, logo depois (o termo é impreciso, admite um tempo maior : algumas horas) de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Art. 302, IV, CPP. Não precisa de perseguição.

d) Preparado ou provocado: ocorre quando uma pessoa, policial ou particular, conhecido como agente provocador, induz o autor à prática de crime, viciando sua vontade, para prendê-lo em flagrante.

De acordo com a Súmula 145 do STF, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível (pois as circunstâncias previamente preparadas eliminam a possibilidade da produção do resultado), a conduta é considerada atípica.

Ex.: agente provocador que induz o infrator a fornecer-lhe droga que no momento não possuía; porém sai do local e retorna com a droga pedida pelo agente, que no ato da entrega dá voz de prisão por tráfico. Entende-se que o infrator não responderá pelo fornecimento da droga, pois esta conduta foi viciada, mas poderá ser acusado pelo porte.

e) Esperado: o policial aguarda o momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. Como nenhuma situação foi artificialmente criada, o fato é típico e o crime é possível. Não utiliza o agente provocador.

f) Prorrogado ou Retardado: o policial pode esperar o momento mais adequado para a produção de prova para efetuar o flagrante. Art. 2º, II, Lei nº 9.034/95 (Lei do Crime Organizado) e Lei nº 10.409/02 (Nova Lei de Tóxicos).

g) Forjado: pessoa, policial ou particular, cria prova de um crime inexistente. Não existe o crime e, se for policial, responde por abuso de autoridade.

Ex.: colocar droga ou arma de fogo dentro de veículo, sem que o proprietário saiba do fato.

Caso a prisão em flagrante apresente alguma ilegalidade (ex.: flagrante preparado ou forjado, falta da nota de culpa), a pessoa autuada em flagrante poderá ser solta mediante pedido de relaxamento da prisão junto ao juiz competente ou habeas corpus.

A Prisão Preventiva também é prisão cautelar, de natureza processual, decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.

A decretação da prisão preventiva exige a presença dos requisitos gerais da tutela cautelar: fumus boni iuris (prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria) e periculum in mora (art. 312, CPP). Vejamos os motivos autorizadores:

- Garantia da ordem pública ou econômica: a prisão é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinqüir, ou de acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem clamor popular (sob esse último fundamento, há controvérsias).

- Conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, pois não se chegará à verdade real se o réu permanecer solto até o final do processo.

- Garantia da aplicação da lei penal: fundamenta-se no receio de possível fuga do agente, inviabilizando a futura execução da pena. Justifica-se principalmente nos casos em que o acusado não tem residência fixa, ocupação lícita ou nada que o vincule ao distrito da culpa.

Nos termos dos arts. 313 e 314, CPP, a prisão preventiva só é admitida nos crimes dolosos punidos com reclusão e nos punidos com detenção, se o indiciado for vadio ou de identidade duvidosa. Portanto, não cabe em crime culposo, contravenção penal e crimes em que o réu se livra solto ou agiu em excludente de ilicitude.

Note-se que nos crimes de menor potencial ofensivo, o art. 65 da Lei nº 9.099/95 estabeleceu que após a captura, lavra-se termo circunstanciado se o conduzido se comprometer a comparecer em juízo. Portanto, não cabe prisão em flagrante nem preventiva.

A decretação da prisão é uma decisão rebus sic stantibus, ou seja, poderá ser revogada caso desapareçam os motivos ensejadores da cautelar, conforme o art. 316, CPP.

Quanto à prisões resultantes da decisão de pronúncia (arts. 282 e 408, §1º, CPP) e da sentença penal condenatória não transitada em julgado (art. 393, I, CPP), em face da CF, parte da doutrina e, mais recentemente, a jurisprudência (STJ, RHC 6.420-MG) têm entendido que tais artigos violam o princípio da inocência. Desse modo, só se deve admitir a prisão processual nesses casos, se presentes os requisitos do art. 312, CPP. Em regra, se o acusado respondeu o processo em liberdade, aguarda o julgamento ou o recurso em liberdade. Caso tenha respondido preso, aguarda o desenrolar do processo preso.

Por fim, a Prisão Temporária, de natureza cautelar e processual, destina-se a possibilitar, apenas durante o inquérito policial, as investigações de crimes graves elencados na Lei nº 7.960/89. Só pode ser decretada pelo juiz, em face de representação da autoridade policial ou MP. Nesse ponto, também difere da preventiva, que pode ser decretada de ofício.

Como o próprio nome indica, tem prazo certo para terminar: 5 dias prorrogáveis por igual período. Observe-se que no caso dos crimes previstos na Lei nº 8.072/90, o prazo é de 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias.

Os fundamentos da prisão temporária estão no art. 1º da Lei nº 7.960/89:

a) Imprescindibilidade da medida para as investigações do IP ou

b) Indiciado não tem residência fixa ou não esclarece sua identidade e

c) Fundadas razões da autoria ou participação nos delitos elencados no art. 1º, III da Lei.

Assim, os crimes graves que se submetem à prisão temporária são, entre outros, homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, estupro, etc.

Podemos concluir que as prisões cautelares são medidas excepcionais, tomadas no curso do inquérito policial ou do processo penal, com a finalidade de garantir a elucidação dos fatos e, se for o caso, a aplicação da lei penal. Ademais, não ofendem o princípio da inocência, posto que o juiz determina a prisão não porque considera o acusado culpado, e sim por um motivo processual concreto, devidamente provado e fundamentado.

Assim, só se justificam e encontram guarida no ordenamento pátrio, quando decretadas no poder de cautela do juiz e se necessárias para uma eficiente prestação jurisdicional.



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: AGUIAR, Fernanda Maria Alves Gomes. Breves considerações sobre a Prisão Processual - Autora: Fernanda Maria Alves Gomes Aguiar. Clubjus, Brasília-DF: 02 jul. 2009. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.10120>. Acesso em: 19 dez. 2014.

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