Concursos Públicos : dicas, resumos e jurisprudência
Domingo, 02 de Março de 2008 11h34
NIVALDO OLIVEIRA DA SILVA: Delegado de Polícia da Polícia Civil do Distrito Federal. Pós- graduado pela Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal. Pós-graduado pela Escola Superior da Magistratura do Distrito Federal. Aprovado em inúmeros concursos públicos.
Fone: (61) 99359294. E-mail: nivaldo.oli@gmail.com




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Teoria da Recepção

SUMÁRIO: 1 - Conceito. 2 - Constituição nova e Legislação Ordinária Anterior. 3 - Recepção Formal e Material. 4 - Recepção total ou parcial. 5 - Teoria da Recepção e Poder Constituinte Derivado. 6 – Teoria da Recepção e Controle de Constitucionalidade. 7 - Norma sem eficácia em relação à Constituição anterior, mas não contrastante com a nova Constituição. 8 - Repristinação. 8.1 - Repristinação e lei revogadora não em vigor. 9 - Norma constitucional que serviu de parâmetro para revogar lei infraconstitucional é retirada da Constituição. 10 - Leis existentes, mas ainda não em vigor na data da entrada em vigor da nova Constituição. 11 - Teoria da inconstitucionalidade superveniente. 12 - Nova Constituição e Constituição anterior. 12.1 - Teoria da Desconstitucionalização. 12.2 - Desconstitucionalização expressa. 13 - Conclusão - Bibliografia


Antes mesmo de adentrar ao tema, saliento que, se estivermos tratando de preceito fundamental, não versaremos sobre inconstitucionalidade superveniente e recepção ou revogação, estaremos lidando com ADPF, que tem o condão de tratar do assunto, ainda que a norma sob exame houver sido editada em data anterior à constituição, nos termos da Lei 9882/99.

1 - Conceito

Recepção é o instituto pelo qual a nova Constituição, independente de qualquer previsão expressa, recebe norma infraconstitucional pertencente ao ordenamento anterior, com ela compatível, dando-lhe, a partir daquele instante, nova eficácia.

2 - Constituição nova e Legislação Ordinária Anterior

Ressaltando que o termo Recepção pode ser visualizado sob os enfoques macro e stricto sensu, vemos que, no primeiro, o fenômeno da Recepção é aquele em que, quando nasce uma Constituição, a ordem constitucional anterior é revogada, instante em que sobrevém ordem jurídica totalmente nova. Neste instante, a nova Constituição não guarda qualquer vínculo com o ordenamento infraconstitucional anterior, mas abre-se a possibilidade de se aproveitar as normas infraconstitucionais que, porventura, não sejam contrárias à nova ordem. Assim, a partir de uma análise, apura-se quais normas são e quais não são compatíveis com o novo ordenamento. As compatíveis serão recepcionadas, já as incompatíveis serão revogadas, instante em que cessarão suas eficácias.

Dado o fato de a entrada em vigor de uma nova Constituição causar uma ruptura na ordem jurídica, paralisando momentaneamente a eficácia de toda a legislação ordinária existente naquele momento, asseguram Motta e Barchet que, tecnicamente, na verdade, a legislação infraconstitucional não permanece em vigor, ela perde momentaneamente seu suporte de validade e simultaneamente adquire um novo, se compatível com a nova Constituição, não havendo permanência de eficácia, mas aquisição de nova eficácia, nos termos da nova ordem constitucional.

Quando a norma anterior contrastar com a nova Constituição, fala-se em revogação. Todavia devo informar que este entendimento não é pacífico, pois doutrinadores há que sustentam ser possível a revogação apenas entre normas de mesmas natureza e hierarquia, e que, portanto, apenas lei ordinária poderia revogar lei ordinária, lei complementar somente poderia ser revogada por outra complementar e assim sucessivamente, não podendo a Constituição revogar lei infraconstitucional por serem de níveis diferentes. Estes autores construíram, para explicar essa impossibilidade, a Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente, que veremos mais adiante.

3 - Recepção Formal e Material

Saliente-se que a recepção ocorre em dois planos, formal e material. O formal diz respeito ao tipo de norma, ao quorum de aprovação e à roupagem jurídica. Aqui, a norma anterior é recepcionada levando-se em conta o novo status que quis lhe dar o novo constituinte, não se importando com o tipo e quorum anterior, vale dizer, não importa se determinada norma era ordinária e, hoje, exige-se uma lei complementar para disciplinar a matéria; se determinada lei era de competência da União e agora tenha passado para os estados ou, ainda, se o tipo de lei, vigente na constituição anterior, hoje não vige mais. Nada disso importa. Uma norma ordinária, por exemplo, poderá passar a viger, na nova era com sentido de complementar; um decreto-lei, figura não mais existente, pode viger, com o nome anterior – decreto-lei – mas com força de lei complementar, caso seja este o tipo normativo exigido pela nova ordem. Inclusive foi, justamente, isso que ocorreu com o CTN, que é lei ordinária, mas possui status de Lei Complementar, bem como com o direito do trabalhador previsto no art. 7º, I da CF, que antes era tratado por decreto-lei e, hoje, o é por lei complementar.

Vale observar que a, eventual, futura modificação de uma norma recepcionada deve obedecer ao quorum e forma exigidos na nova ordem, ou seja, o CTN, por hipótese, que é Lei Ordinária, mas possui status de Lei Complementar, será exigido, para sua modificação o quorum de maioria absoluta – não simples – típico de lei complementar, consoante prescreve o art. 69 da CF.

Em outro norte, temos o plano da recepção material, em que é levado em conta a mens legis, não podendo a norma anterior contrastar em nada o novo texto Constitucional, sob pena de não operar a recepção, mas a revogação.

4 - Recepção total ou parcial

É perfeitamente possível a recepção parcial de uma norma, isto é, ela pode ter uns artigos contrários à nova Constituição e outros não. Neste caso, os contrários serão revogados e os acordantes serão recepcionados.

Conforme nos ensinam Motta e Barchet, uma única lei pode ter alguns artigos recepcionados com status originário e ou com status que lhe quis dar o novo constituinte. Tais autores dão como exemplo o fato de determinada lei tratar em artigos diversos de temas distintos, como por exemplo de normas gerais de direito tributário, de procedimento para desapropriação por interesse social e de regimento interno da Câmara dos Deputados. Como a atual Constituição prescreve que normas gerais de Direito Tributário é matéria reservada a lei complementar, que desapropriação por interesse social é assunto a ser regulado por lei ordinária e que regras sobre regimento interno da Câmara dos Deputados é assunto a ser tratado, exclusivamente, por resolução, a lei será ordinária, mas seu status foi definido por cada assunto específico, possuindo, portanto, status de lei complementar, lei ordinária e resolução.

5 - Teoria da Recepção e Poder Constituinte Derivado

Atente-se para a observação de que a teoria da recepção, da mesma sorte que se aplica ao Poder Constituinte Originário, se aplica ao Derivado, digo, em relação às emendas e revisões, a recepção ou revogação terá como base a data da reforma. Essa dica é de suma importância para detectar se o instituto a ser aplicado deve ser o da recepção ou o de análise de constitucionalidade. Se a norma já existia na data da revisão, estaremos no campo da recepção, se posterior, no da análise da constitucionalidade.

6 – Teoria da Recepção e Controle de Constitucionalidade

Quando falarmos sobre normas pertencentes à ordem constitucional anterior, devemos nos ater aos fenômenos da recepção ou da revogação, não devemos cogitar do fenômeno do Controle de Constitucionalidade, nem mesmo de forma superveniente, pois não há se falar em controle de constitucionalidade de norma que vigia sob a égide do ordenamento anterior.

7 - Norma sem eficácia em relação à Constituição anterior, mas não contrastante com a nova Constituição

Não importa se a norma estaria em consonância com a atual Constituição, pois, se, quando da instituição da nova Carta, uma lei já não mais vigorava, não podemos nos ater à Teoria da Recepão, porquanto este instituto somente pode ser levado a efeito em relação a lei vigente. no momento da entrada em vigor do texto constitucional. Nesse caso, em que a lei já não mais vigorava, é cediço que o tema diz respeito a repristinação.

8 - Repristinação

No Brasil não é admitido o instituto da repristinação tácita. Todavia, caso a nova Constituição, expressamente, refira-se a repristinação de alguma norma infraconstitucional que não mais estava em vigor, tal instituto será aceito. Assim, concluímos que a repristinação expressa é perfeitamente cabível, em nosso ordenamento jurídico.

8.1 - Repristinação e lei revogadora não em vigor

A repristinação tácita não é admitida nem mesmo na hipótese de a lei revogadora haver sido revogada e, em tese, a lei revogada, encontrar-se em vigor.

9 - Norma constitucional que serviu de parâmetro para revogar lei infraconstitucional é retirada da Constituição

Mesmo se a norma que serviu de parâmetro para decretar a revogação de norma infraconstitucional for retirada da Constituição, não poderá a norma revogada passar a ser recepcionada, pois a revogação é definitiva.

10 - Leis existentes, mas ainda não em vigor na data da instituição da nova Constituição

No instante do nascimento da Constituição, pode ser que haja leis que, apesar de existentes, ainda não tenham entrado em vigor, por motivos diversos, como, por exemplo encontrar-se em período de vacatio legis ou por não haverem, ainda, sido promulgadas e publicadas. Neste caso a doutrina se diverge, entendendo Motta e Barchet que não caberia a recepção, por não encontrar-se em vigor aquela lei.

11 - Teoria da inconstitucionalidade superveniente versus Teoria da Revogação

A Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente diverge da Teoria da Recepção apenas no tocante à não recepção ou revogação da norma anterior. A celeuma, aqui, somente existe em relação à recepção material, visto que, quanto à formal, não há contradição, pois, a não recepção só ocorre no aspecto material. De outra banda, no formal, este jamais será não recepcionado, desde que a lei o tenha sido no aspecto material.

A Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente, sustentada por parte da doutrina, assegura que, quando a norma anterior contrastar com a nova Constituição, não podemos falar em revogação, pois esta só seria possível entre normas de mesmas natureza e hierarquia e que, portanto, apenas lei ordinária poderia revogar lei ordinária, lei complementar somente poderia ser revogada por outra complementar e assim sucessivamente, não podendo a Constituição revogar lei infraconstitucional por serem de níveis diferentes.

O STF está com a Teoria da Revogação, assegurando que, quando a norma anterior estiver destoante com a nova Constituição deve ser revogada, acrescentando que só há se falar em controle de constitucionalidade de normas, quando tivermos diante de uma Constituição que já se encontrava em vigor na data da publicação da norma objeto de análise, da norma infraconstitucional.

Outros autores chegaram a sustentar, nestes casos, a figura da não-existência da norma.

12 - Nova Constituição e Constituição anterior

Com a entrada em vigor de uma Constituição, a anterior, imediatamente, perde sua eficácia, totalmente, sendo os efeitos da nova Constituição sobre a anterior, absolutos.

Com a entrada em vigor da nova Constituição, não há se cogitar se determinada norma constitucional constante da antiga estaria ou não em vigor por estar ou não em desconformidade com a nova. Não há necessidade dessa discussão, pois a constituição anterior tomba em bloco.

12.1 - Teoria da Desconstitucionalização

Consiste no fato de, diante da nova Constituição, a anterior ser aproveitada de forma rebaixada, com a roupagem de lei ordinária, podendo sustentar-se as normas que, porventua não contrastassem com a nova. Todavia este fenômeno não é aceito por nosso ordenamento jurídico. Aqui não há condições de haver uma continuidade entre os dois ordenamentos constitucionais, o anterior e o novo, pois terá havido uma ruptura total da ordem jurídica anterior e nascimento de uma nova ordem.

Apesar de haver doutrinadores que entendem que a nova Constituição poderá aproveitar dispositivos da anterior, que não sejam incompatíveis com a posterior, este não é o entendimento do STF. O entendimento majoritário é no sentido de derrubar, em bloco, a Constituição anterior, vindo a posterior a substituí-la integralmente.

12.2 - Desconstitucionalização expressa

Apesar do entendimento supra, na verdade, caso o novo texto, traga expressamente autorização consistente em determinada norma da Constituição anterior poder ser aceita pela posterior, essa situação será válida, ou seja, em nosso ordenamento não é possivel a Desconstitucionalização, mas cabe tal fenômeno se adveio expressa no novo texto, quero dizer, se o novo texto, expressamente, trouxer norma autorizativa, esta será eficaz.

13 - Conclusão

O instituto da Recepção é o contraposto do da revogação e, ambos, se referem a leis infraconstitucionais pertencente ao ordenamento anterior à Constituição, pois, caso a norma parâmetro tenha nascido após a nova Constituição ou após sua reforma, estaremos diante do instituto do Controle de Constitucionalidade, não havendo se falar em recepção ou revogação.

Apesar da celeuma, o STF, firmou entendimento no sentido de que a norma pertencente ao ordenamento anterior, que contrasta com a nova ordem constitucional deve ser considerada revogada, não havendo se falar em inconstitucionalidade superveniente, já que inconstitucionalidade é apenas de normas que tenham passado a vigorar após o advento da nova Constituição.

Repristinação em nosso ordenamento, apenas de forma expressa é admitido, não o de forma tácita.

A Recepção não encontra obstáculo na forma, não importando se determinada lei, no ordenamento anterior, possuía status de lei ordinária, complementar ou decreto, se materialmente compatível com a Constituição, será recepcionada com a forma que possuía anteriormente, mas com status novo, sendo que para sua modificação serão exigidos os parâmetros de seu novo status.

A Recepção poderá ser total ou parcial, vale dizer a lei não é analisada em bloco.

A data a ser levada a efeito quanto a Teoria da Recepção, em relação à norma infraconstitucional e reforma constitucional será da data da reforma, ou seja, caso a norma tiver entrado em vigor anteriormente à reforma, estaremos no campo da Recepção ou revogação, caso seja posterior, tratar-se-á de controle de constitucionalidade.

O instituto da Recepção só se presta a operar em face de leis que encontravam-se em vigor na data da entrada em vigor do texto constitucional, não alcançando leis ainda não em vigor, como as em estado de vacatio etc.

Nosso ordenamento não aceita o princípio da desconstitucionalização, salvo de forma expressa.

Bibliografia

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Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Nivaldo Oliveira da. Teoria da Recepção. Clubjus, Brasília-DF: 02 mar. 2008. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=1139.16170>. Acesso em: 22 ago. 2014.

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